Proteção ao Software
Autor: Rafael José de Menezes - Fonte: IBDI - Instituto Brasileiro de Política e Direito da Informática
Como é sabido, o mundo atual não funciona sem o computador (ordinateur - põe "ordem"), que faz parte da rotina do homem. E a internet é a rede mundial de computadores (www - world wide web), é a auto estrada da informação e comunicação. O software é um das três partes do computador (junto com o hardware e o homem), e corresponde aos programas de computador. Enquanto o hardware (máquinas e instrumentos) interessa mais ao direito do inventor (patente - propriedade industrial), o software interessa mais ao direito autoral.
Percebe-se que a propriedade industrial e os direitos do autor são coisas diferentes: ambos são criações do espírito e espécies do gênero propriedade intelectual (www.abpi.org.br), alvo de estudo do Direito Privado. A propriedade é um direito extremamente importante, pois sem ele haveria uma atrofia na sociedade. A propriedade material é um direito permanente, já a propriedade intelectual só é protegida temporariamente, afinal a coletividade também precisa fruir daquela criação, daquela idéia.
A propriedade industrial interessa ao Direito Comercial (Empresarial) e tem por objeto as patentes de invenção, os modelos industriais, as marcas de fábrica ou comércio, o nome comercial e a repressão da concorrência desleal, sendo protegida pelo art. 5o, XXIX da CF e pela lei 9.279/96; ao nosso redor, em qualquer ambiente, há sempre vários objetos que não se encontram na natureza e foram concebidos pelo homem para satisfazer suas necessidades e compensar suas limitações.
Já os direitos do autor interessam ao Direito Civil (Direitos Reais), sendo garantido pelo art. 5o, XXVII, da CF, e pela lei 9.610/98, e se diferenciam da propriedade industrial por dois motivos:
1 - o DA decorre basicamente das obras intelectuais no campo literário, científico e artístico (ex: livros, conferências, músicas, filmes, fotografias, desenhos, pinturas, software, website, entre outros - ver art. 7o da LDA);
2 - o registro da obra intelectual no campo do DA não constitui (apenas presume) a autoria (art. 18 da LDA), ao contrário da propriedade industrial, onde a formalidade do registro válido importa na atribuição do direito ao titular do invento (modelo ou marca) de usá-lo com privilégio; o DA nasce da criação e da utilização da obra, e não do seu registro. Até 1990 existiu um CNDA (Conselho Nacional de Direito Autoral - equivalente ao INPI), quando foi extinto tendo em vista a menor importância do registro no DA.
Como dito, por opção do legislador nosso ordenamento considera o software obra intelectual incorpórea protegida pelo direito autoral conforme art. 7o, XII, da lei 9.610, e também segundo a lei 9.609/98, que no seu art. 1o conceitua o programa de computador e no art. 2o confirma que o software está sob a égide dos direitos autorais;
Estas leis recentes obedecem a normas e tratados internacionais, embora existam divergências, pois há quem entenda que quando o software está integrado a certo hardware (uma placa mãe, por exemplo), deve ser considerado invenção sujeita a patente e à proteção pelo direito industrial, afinal o acessório segue o principal.
Pertencem ao autor os direitos patrimoniais e morais sobre o software que criou, ou seja, patrimonialmente, conforme legislação autoralista, pode o autor usar, fruir e dispor da obra, dependendo de sua autorização a utilização do programa por terceiros (arts. 28 e 29 lei 9.610).
Quanto aos direitos morais (personalíssimos, extrapatrimoniais e permanentes) do autor do software, não se aplicam as disposições do art. 24 da LDA, mas sim o § 1o, do art. 2o da lei 9.609; assim são direitos morais a paternidade (reivindicar a autoria do programa a qualquer tempo) e a integridade (opor-se a alterações do programa); por outro lado, ao contrário das obras intelectuais em geral, o software não pode ser retirado do comércio (arrependimento, art. 24, VI, LDA e p.ú. do art. 8o da lei 9.609).
O direito do autor do programa independe de registro (§ 3o, art. 2o, lei 9.609), pois o que a lei valoriza é a criação do espírito, é a produção intelectual, e não a formalidade do registro; o registro é assim facultativo (art. 3o, lei 9.609) no INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial) e presume a autoria, cabendo ao prejudicado provar que criou e publicou a obra em primeiro lugar (anterioridade).
Os direitos do autor do software valem por cinquenta anos (§ 2o, art. 2o, lei 9.609), sendo exercidos erga omnes (contra todos), sujeitando o infrator a sanções civis e penais; este prazo é muito grande tendo em vista a rapidez com que os programas tornam-se obsoletos.
Na esfera cível, em caso de plágio ou comércio desautorizado, o autor deve pedir a busca e apreensão das cópias e uma indenização ao infrator por violação ao seu direito patrimonial; o direito moral violado também enseja indenização (ex: deixar de indicar o nome do autor), nos termos dos arts. 102 e 108 da LDA e do art. 14 da lei 9.609.
No campo penal, a violação a direito do autor do software é crime com pena de até quatro anos de reclusão (art. 12 e §§ da lei 9.609), mas a ação penal de regra é privada, depende de queixa do autor; todavia, pode a Receita Federal fiscalizar as empresas para confirmar a procedência do software e a regularidade fiscal das obras.
Como qualquer direito autoral, o autor do software pode transferir seus direitos patrimoniais sobre o programa para terceiros; essa transferência precisa ser feita por contrato escrito que será averbado no INPI; os direitos morais não se transferem.
Se o autor do programa trabalha para alguém, caberá de regra ao empregador os direitos sobre o software, inclusive suas derivações (novas versões), conforme art. 4o lei 9.609. Tal medida se justifica para proteger o investimento do empregador na criação daquele programa; ressalto que se a obra foi criada por um computador, não haverá a proteção do direito autoral pois não houve criação intelectual (do espírito, da alma).
O objetivo principal da lei é proteger o autor, a indústria da informática, os importadores, o recolhimento dos tributos, mas protege também o consumidor, o usuário do software, que tem direito a assistência técnica para o devido funcionamento do programa.
A internet tem servido de veículo para a divulgação de softwares sem o respeito aos direitos patrimoniais do autor. Como coibir esta circulação de cópias ilegais? Talvez com a união das várias sociedades de autores e artistas no mundo (no Brasil é o ECAD www.ecad.com.br - art. 99 da LDA; a nível mundial existe a www.wipo.org World Intellectual Property Organization). Na internet as dificuldades são grandes pois a obra circula independente de estar num livro ou disco, ou seja, circula virtualmente (imaterialmente). É verdade que não se protege o disco ou livro, mas a idéia nele contida, no entanto como efetuar a busca e apreensão virtual? Ainda mais quando a internet é extraterritorial. A Convenção de Bruxelas prevê que o Juiz competente é o do lugar do fato danoso; ou seria mais coerente o Juiz do lugar da geração do evento? Como se vê, são muitos obstáculos e dúvidas.
A internet contribui também para a violação do direito moral do autor do software, pois os internautas podem modificar programas e omitir a autoria; tal conduta quando divulgada pela internet viola o próprio interesse público, afinal os usuários precisam de informações verdadeiras.
A internet que nasceu com fins militares, depois cresceu com fins acadêmicos e desenvolveu-se numa 3a e atual fase de informação, negócios e comunicação, já começa a avançar para uma 4a fase, chamada P2P (peer to peer); esta nova fase é de pessoa a pessoa, ou seja, descentralizada, independente de provedor, dispondo os usuários de bases de dados facilmente transmissíveis a terceiros; essa nova tecnologia facilita ainda mais a distribuição de cópias ilegais em total desrespeito aos DA.
Ao lado de toda essa proteção ao autor, pela relevância do direito de propriedade para o progresso do homem, começa a crescer na Inglaterra e nos EUA uma doutrina chamada "fair use", pela qual o uso justo e equilibrado da internet deve ser incentivado, tolerando-se inclusive violação aos direitos autorais. Ao invés de apenas o copyright, também um copyleft voltado para as escolas de todo o mundo e para os países em desenvolvimento, com acesso amplo e gratuito à informação. Esta liberdade de informação contraria os interesses privados dos intelectuais, que exageram temendo a morte dos DA.
Concluindo, não é fácil regular esta matéria pela velocidade com que a informática avança, e pela diversidade dos interesses públicos e privados envolvidos. O DA precisa rever seus conceitos neste séc. XXI pois a liberdade de informação pode ser seu fim.
Percebe-se que a propriedade industrial e os direitos do autor são coisas diferentes: ambos são criações do espírito e espécies do gênero propriedade intelectual (www.abpi.org.br), alvo de estudo do Direito Privado. A propriedade é um direito extremamente importante, pois sem ele haveria uma atrofia na sociedade. A propriedade material é um direito permanente, já a propriedade intelectual só é protegida temporariamente, afinal a coletividade também precisa fruir daquela criação, daquela idéia.
A propriedade industrial interessa ao Direito Comercial (Empresarial) e tem por objeto as patentes de invenção, os modelos industriais, as marcas de fábrica ou comércio, o nome comercial e a repressão da concorrência desleal, sendo protegida pelo art. 5o, XXIX da CF e pela lei 9.279/96; ao nosso redor, em qualquer ambiente, há sempre vários objetos que não se encontram na natureza e foram concebidos pelo homem para satisfazer suas necessidades e compensar suas limitações.
Já os direitos do autor interessam ao Direito Civil (Direitos Reais), sendo garantido pelo art. 5o, XXVII, da CF, e pela lei 9.610/98, e se diferenciam da propriedade industrial por dois motivos:
1 - o DA decorre basicamente das obras intelectuais no campo literário, científico e artístico (ex: livros, conferências, músicas, filmes, fotografias, desenhos, pinturas, software, website, entre outros - ver art. 7o da LDA);
2 - o registro da obra intelectual no campo do DA não constitui (apenas presume) a autoria (art. 18 da LDA), ao contrário da propriedade industrial, onde a formalidade do registro válido importa na atribuição do direito ao titular do invento (modelo ou marca) de usá-lo com privilégio; o DA nasce da criação e da utilização da obra, e não do seu registro. Até 1990 existiu um CNDA (Conselho Nacional de Direito Autoral - equivalente ao INPI), quando foi extinto tendo em vista a menor importância do registro no DA.
Como dito, por opção do legislador nosso ordenamento considera o software obra intelectual incorpórea protegida pelo direito autoral conforme art. 7o, XII, da lei 9.610, e também segundo a lei 9.609/98, que no seu art. 1o conceitua o programa de computador e no art. 2o confirma que o software está sob a égide dos direitos autorais;
Estas leis recentes obedecem a normas e tratados internacionais, embora existam divergências, pois há quem entenda que quando o software está integrado a certo hardware (uma placa mãe, por exemplo), deve ser considerado invenção sujeita a patente e à proteção pelo direito industrial, afinal o acessório segue o principal.
Pertencem ao autor os direitos patrimoniais e morais sobre o software que criou, ou seja, patrimonialmente, conforme legislação autoralista, pode o autor usar, fruir e dispor da obra, dependendo de sua autorização a utilização do programa por terceiros (arts. 28 e 29 lei 9.610).
Quanto aos direitos morais (personalíssimos, extrapatrimoniais e permanentes) do autor do software, não se aplicam as disposições do art. 24 da LDA, mas sim o § 1o, do art. 2o da lei 9.609; assim são direitos morais a paternidade (reivindicar a autoria do programa a qualquer tempo) e a integridade (opor-se a alterações do programa); por outro lado, ao contrário das obras intelectuais em geral, o software não pode ser retirado do comércio (arrependimento, art. 24, VI, LDA e p.ú. do art. 8o da lei 9.609).
O direito do autor do programa independe de registro (§ 3o, art. 2o, lei 9.609), pois o que a lei valoriza é a criação do espírito, é a produção intelectual, e não a formalidade do registro; o registro é assim facultativo (art. 3o, lei 9.609) no INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial) e presume a autoria, cabendo ao prejudicado provar que criou e publicou a obra em primeiro lugar (anterioridade).
Os direitos do autor do software valem por cinquenta anos (§ 2o, art. 2o, lei 9.609), sendo exercidos erga omnes (contra todos), sujeitando o infrator a sanções civis e penais; este prazo é muito grande tendo em vista a rapidez com que os programas tornam-se obsoletos.
Na esfera cível, em caso de plágio ou comércio desautorizado, o autor deve pedir a busca e apreensão das cópias e uma indenização ao infrator por violação ao seu direito patrimonial; o direito moral violado também enseja indenização (ex: deixar de indicar o nome do autor), nos termos dos arts. 102 e 108 da LDA e do art. 14 da lei 9.609.
No campo penal, a violação a direito do autor do software é crime com pena de até quatro anos de reclusão (art. 12 e §§ da lei 9.609), mas a ação penal de regra é privada, depende de queixa do autor; todavia, pode a Receita Federal fiscalizar as empresas para confirmar a procedência do software e a regularidade fiscal das obras.
Como qualquer direito autoral, o autor do software pode transferir seus direitos patrimoniais sobre o programa para terceiros; essa transferência precisa ser feita por contrato escrito que será averbado no INPI; os direitos morais não se transferem.
Se o autor do programa trabalha para alguém, caberá de regra ao empregador os direitos sobre o software, inclusive suas derivações (novas versões), conforme art. 4o lei 9.609. Tal medida se justifica para proteger o investimento do empregador na criação daquele programa; ressalto que se a obra foi criada por um computador, não haverá a proteção do direito autoral pois não houve criação intelectual (do espírito, da alma).
O objetivo principal da lei é proteger o autor, a indústria da informática, os importadores, o recolhimento dos tributos, mas protege também o consumidor, o usuário do software, que tem direito a assistência técnica para o devido funcionamento do programa.
A internet tem servido de veículo para a divulgação de softwares sem o respeito aos direitos patrimoniais do autor. Como coibir esta circulação de cópias ilegais? Talvez com a união das várias sociedades de autores e artistas no mundo (no Brasil é o ECAD www.ecad.com.br - art. 99 da LDA; a nível mundial existe a www.wipo.org World Intellectual Property Organization). Na internet as dificuldades são grandes pois a obra circula independente de estar num livro ou disco, ou seja, circula virtualmente (imaterialmente). É verdade que não se protege o disco ou livro, mas a idéia nele contida, no entanto como efetuar a busca e apreensão virtual? Ainda mais quando a internet é extraterritorial. A Convenção de Bruxelas prevê que o Juiz competente é o do lugar do fato danoso; ou seria mais coerente o Juiz do lugar da geração do evento? Como se vê, são muitos obstáculos e dúvidas.
A internet contribui também para a violação do direito moral do autor do software, pois os internautas podem modificar programas e omitir a autoria; tal conduta quando divulgada pela internet viola o próprio interesse público, afinal os usuários precisam de informações verdadeiras.
A internet que nasceu com fins militares, depois cresceu com fins acadêmicos e desenvolveu-se numa 3a e atual fase de informação, negócios e comunicação, já começa a avançar para uma 4a fase, chamada P2P (peer to peer); esta nova fase é de pessoa a pessoa, ou seja, descentralizada, independente de provedor, dispondo os usuários de bases de dados facilmente transmissíveis a terceiros; essa nova tecnologia facilita ainda mais a distribuição de cópias ilegais em total desrespeito aos DA.
Ao lado de toda essa proteção ao autor, pela relevância do direito de propriedade para o progresso do homem, começa a crescer na Inglaterra e nos EUA uma doutrina chamada "fair use", pela qual o uso justo e equilibrado da internet deve ser incentivado, tolerando-se inclusive violação aos direitos autorais. Ao invés de apenas o copyright, também um copyleft voltado para as escolas de todo o mundo e para os países em desenvolvimento, com acesso amplo e gratuito à informação. Esta liberdade de informação contraria os interesses privados dos intelectuais, que exageram temendo a morte dos DA.
Concluindo, não é fácil regular esta matéria pela velocidade com que a informática avança, e pela diversidade dos interesses públicos e privados envolvidos. O DA precisa rever seus conceitos neste séc. XXI pois a liberdade de informação pode ser seu fim.
