SISTEMAS E ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - UMA ANÁLISE À LUZ DO DIREITO COMPARADO
SISTEMAS E ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - UMA ANÁLISE À LUZ DO DIREITO COMPARADO
Luiz Vicente de Medeiros Queiroz Neto
Juiz de Direito Substituto do Estado de Pernambuco e Pós-graduado pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (FESMPDFT).
SUMÁRIO: Introdução. Sistemas. Espécies. Conclusão. Referências Bibliográficas.
I - INTRODUÇÃO
Controle de constitucionalidade é um dos temas mais fascinantes do Direito e de extrema necessidade na vida dos profissionais da área jurídica, pois a Constituição constitui o fundamento de validade das demais normas jurídicas. É por isso que diariamente estamos buscando suporte na nossa Constituição para elaboração de nossos trabalhos jurídicos e verificando se determinada norma está de acordo com a Carta Política ou não.
O presente trabalho tem caráter informativo e esclarecedor, pois sistematiza e agrupa os sistemas e as espécies de controle de constitucionalidade no direito comparado, tornando precisos os conceitos e as classificações existentes acerca do tema, propiciando, assim, a distinção de termos importantes e usuais, normalmente confundidos, tais como concentrado/incidental, difuso/principal, concreto/abstrato, entre outros. Para tanto, buscamos apoio no Direito Comparado.
II - SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Nos ordenamentos jurídicos atuais, coexistem sistemas típicos (americano, austríaco e francês), atípicos (inglês) e mistos (brasileiro e português) de controle de constitucionalidade.
Baseando-se na atuação do Poder Judiciário, Jorge Miranda (1993:15) associa as posturas possíveis de juízes e tribunais diante de questões constitucionais a sistemas de controle:
"a) incompetentes para conhecer e, portanto, para decidir - é o estatuto típico da matriz francesa;
b) competentes para conhecer e para decidir (naturalmente com recurso para tribunal superior) - é, inversamente, o essencial do modelo norte-americano.
c) competentes para conhecer, mas não para decidir (por isso caber a um tribunal situado fora da ordem judicial, o Tribunal Constitucional) - é o regime resultante da atenuação ou modificação do modelo austríaco feita em 1929.
d) competentes para conhecer e para decidir, com recurso possível ou necessário (conforme os casos) para um tribunal situado fora da ordem judicial - é o sistema introduzido em Portugal em 1976 com a Comissão Constitucional e confirmado, com correções, em 1982 com o Tribunal Constitucional".
SISTEMA AMERICANO DE CONTROLE JUDICIAL (JUDICIAL REVIEW)
O modelo americano de controle constitucional é exercido pelo Poder Judiciário. Influenciou diversos países, dentre os quais Brasil, Canadá e Argentina.
Consiste no controle repressivo, realizado no curso de uma demanda (caso concreto) por qualquer juiz ou tribunal (difuso). Não obstante a competência para o controle seja difundida entre diversos órgãos do Poder Judiciário (controle difuso), a Suprema Corte tem poderes para vincular a decisão dos juízes mediante aplicação do princípio do stare decisis. Por este princípio, as decisões desta Corte têm eficácia erga omnes e efeito vinculante para todos os demais órgãos judiciais, constituindo, assim, a última e definitiva palavra com relação às controvérsias constitucionais.
A origem do controle de constitucionalidade dos Estados Unidos da América (EUA) está na decisão do caso William Marbury versus James Madison, em 1803, quando se incorporou definitivamente a judicial review ao direito americano. John Marshall reconheceu a competência da Suprema Corte, da qual era o Presidente, para proferir o controle de constitucionalidade no caso concreto.
SISTEMA AUSTRÍACO DE CONTROLE JURISDICIONAL CONCENTRADO EM CORTE CONSTITUCIONAL
O sistema austríaco de jurisdição concentrada inspirou-se nas idéias de Hans Kelsen. Reflete uma nova concepção, influenciando diversas constituições em todo o mundo (1) .
O mestre de Viena sustentava que o controle abstrato de constitucionalidade não constituía tarefa do Poder Judiciário, constituindo antes uma espécie de função constitucional autônoma, de certo modo comparável à função legislativa negativa (apud Clèmerson Merlin Clève, 2000:68). Seria indispensável a criação de um órgão encarregado de efetuar essa importante atribuição. Este seria uma Corte Constitucional independente.
O Controle concentrado de constitucionalidade foi instituído nesse país pela Constituição austríaca de 1920 e aperfeiçoado em 1929. O antigo Tribunal do Império transformou-se em Alta Corte Constitucional (Verfassungsgerichtshof), com competência para, de modo concentrado e exclusivamente por via de ação direta, efetuar o controle abstrato de normas, mediante requerimento especial (Antrag) formulado pelos entes competentes.
Em 1929, implementou-se o controle concreto de normas a ser realizado no curso de uma demanda judicial, coexistindo com o controle concentrado. As decisões anulatórias proferidas pela Corte Constitucional em controle incidental produzem efeitos retroativos. No entanto, são legitimados ativos para provocar o controle por exceção ou incidental os órgãos jurisdicionais de segunda instância. Os demais órgãos da magistratura ordinária são competentes apenas para aplicar a lei, mesmo quando existam dúvidas quanto a sua constitucionalidade.
SISTEMA FRANCÊS DE CONTROLE POLÍTICO
O controle de constitucionalidade francês foi instituído com a Constituição de 4.10.1958, com a criação do Conselho Constitucional ou Conseil Constitutionnel, que possui atribuições múltiplas, destacando-se a de juiz constitucional. É um órgão político, composto de membros nomeados vitaliciamente ou por tempo determinado, que não são juízes. Suas decisões são irrecorríveis e tem força vinculatória para os poderes públicos e para todas as autoridades administrativas e jurisdicionais.
O controle exercido pelo Conselho é meramente preventivo. Uma vez promulgada a lei, cabe às autoridades cumpri-la, não havendo espaço para apreciação de sua constitucionalidade. Contudo, atualmente, existe Projeto de lei em tramitação na Assembléia Nacional instituindo o controle incidental sucessivo de constitucionalidade (apud Clèmerson Merlin Clève, 2000:62).
SISTEMAS MISTOS E ATÍPICOS
Os sistemas mistos resultam, principalmente, da composição das matrizes austríaca e americana. Entre os mistos, encontram-se os sistemas brasileiro e português. No Brasil, os juízes e tribunais são competentes para conhecer e decidir questões a eles submetidas, com previsão de recurso para um órgão máximo em matéria constitucional componente do Poder Judiciário. Paralelamente ao controle concreto, característica básica do sistema americano, o sistema brasileiro adota o controle abstrato de leis ou atos normativos federais e estaduais em face da Constituição Federal, concentrado no Supremo Tribunal Federal (STF). Ressalte-se que o STF não é Corte Constitucional, pois além de guardião da Constituição, exerce funções judiciárias diversas.
Um exemplo do sistema atípico é o inglês. Os ingleses não se influenciaram pelo movimento constitucionalista vitorioso na Europa continental com as revoluções burguesas. Seu Direito continuou a ser costumeiro, embora dotado de algumas importantes leis escritas.
Sob o ponto de vista formal, não há lugar para a distinção entre leis constitucionais e leis ordinárias. A Constituição britânica é costumeira, compreendendo um importante conjunto de costumes, de práticas e de documentos jurídicos do país. Esta deve ser compreendida sob o prisma material, sendo, portanto, igualmente flexível sob o ponto de vista estritamente jurídico. Uma característica básica é que nesse país vigora o princípio da supremacia do Parlamento, não da Constituição.
Sendo assim, por não haver constituição escrita e a vontade do Parlamento ser ilimitada, descabe a instituição de um mecanismo de controle de constitucionalidade na Inglaterra.
III - ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Para uma melhor compreensão dos sistemas de controle apontados e de suas peculiaridades, a doutrina revela estes diferenciais por meio de classificações, denominadas espécies (ou critérios) de controle de constitucionalidade, agrupados em critérios substantivos (matéria) e processuais (forma).
CRITÉRIOS SUBSTANTIVOS DE CONTROLE
Em relação ao parâmetro utilizado para aferir a compatibilidade do direito infraconstitucional
- Apenas alguns dispositivos da constituição, como por exemplo aqueles com conteúdo eminentemente constitucional (organização do estado, organização dos poderes e direitos e garantias fundamentais);
- As normas previstas na constituição e aqueles princípios definidos como de direito natural, não positivados no sistema;
- Todas as normas previstas na constituição, incluindo princípios implícitos(2) , explícitos e preceitos fundamentais.
Alguns países adotam uma fiscalização limitada, sendo o controle das normas infraconstitucionais exercido em relação a alguns dispositivos da Constituição. É o caso da Bélgica, pois o controle das leis, exercido de modo concentrado pela Corte Constitucional, restringe-se à verificação de sua compatibilidade com apenas três artigos da Constituição.
A Alemanha adota como parâmetro a segunda espécie, tomando como referência não apenas as normas inscritas na Constituição, mas o "direito supralegal" reconhecido pela Carta Magna (inserido na Constituição ou acima dela). Neste país, admite-se o fenômeno da "inconstitucionalidade das normas constitucionais originárias "(3), segundo o qual se as normas da constituição violam o direito supralegal, prevalece este e não aquelas.
A maioria dos países, no entanto, adota como parâmetro a terceira espécie de controle, como é o caso do Brasil e dos Estados Unidos. Isto porque a impugnação de inconstitucionalidade de leis é feita com base nas normas constitucionais, sejam elas explícitas ou implícitas, não ultrapassando os limites do Texto Constitucional.
No ordenamento jurídico brasileiro, o parâmetro de fiscalização é distinto: em sede de controle difuso-incidental, de ADIn e de ADC, são as normas dispostas na Constituição Federal de 1988, incluindo princípios explicítos e implícitos, ao passo que na ADPF são apenas algumas de suas normas - preceitos fundamentais.
Em relação ao objeto de incidência (conduta estatal impugnada)
- Controle de constitucionalidade decorrente da ação do Poder Público;
- Controle de constitucionalidade decorrente da omissão do Poder Público, desde que contrária a um dever (obrigação positiva) de ação normativamente determinado na constituição.
Brasil, Portugal e Alemanha adotam as duas espécies de controle.
Em relação ao momento (ou tempo) de ingresso da lei ou ato normativo no ordenamento jurídico
- Controle preventivo (ou a priori), realizado em momento anterior ao início da vigência da lei ou ato normativo. Destina-se a impedir que uma norma maculada pela eiva de inconstitucionalidade ingresse no ordenamento jurídico.
- Controle sucessivo, repressivo (ou a posteriori) - busca expurgar do ordenamento jurídico a norma, já perfeita e eficaz, contrária à Constituição.
Alguns países exercem apenas controle preventivo. É o exemplo da França, excetuando o controle dos atos da Administração exercitado pelo Conselho de Estado, que pode envolver, inclusive, o controle repressivo. Outros países exercem o controle preventivo e repressivo simultaneamente. É o caso de Portugal, Áustria, Itália e Espanha.
No Direito Constitucional pátrio, o Judiciário realiza o controle repressivo de constitucionalidade de normas, de atos do Poder Público (ADPF), de emendas à constituição, englobando as emendas de revisão.
O controle preventivo é realizado pelos Poderes Legislativo e Executivo, mais especificamente pelas Comissões de Constituição e Justiça das Casas Legislativas e pelos Chefes do Poder Executivo das três esferas da Federação. Os últimos dispõem de competência para vetar projetos de lei inconstitucionais, de acordo com o art. 66, § 1º, da CF. É o denominado veto jurídico(4). Por sua vez, o Poder Judiciário - STF - realiza fiscalização preventiva, ao julgar ADPF\'s preventivas, que objetivam evitar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
O controle repressivo é característico do Poder Judiciário, seja no controle difuso-incidental, seja no concentrado-principal (ADIn, ADC e ADPF). Todavia, excepcionalmente, o este controle será realizado pelo Poder Legislativo em duas hipóteses. A primeira diz respeito ao art. 49, V, da CF, que dispõe competir exclusivamente ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo exorbitantes do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. A segunda refere-se à possibilidade do Congresso Nacional rejeitar medidas provisórias (art. 62 da CF) com fundamento em inconstitucionalidade apresentada no parecer da comissão temporária mista. Ao rejeitá-la, estará praticando o controle repressivo, pois retirará do ordenamento jurídico medida flagrantemente inconstitucional.
Em relação às circunstâncias ou modo de manifestação
- Concreto
É o que surge em decorrência da aplicação de normas a casos concretos, onde ocorre controvérsia acerca de um bem da vida pretendido.
Na ordem jurídica brasileira, a ação direta interventiva constitui um exemplo de controle concreto de constitucionalidade.
- Abstrato ou em tese
É o que se dirige aos comportamentos dos órgãos do Poder Público ou às normas, em si, por aquilo que significam na ordem jurídica, independentemente da sua incidência em quaisquer relações ou situações da vida (Jorge Miranda, 1996:356).
No modelo brasileiro, constituem espécies de controle abstrato de constitucionalidade as ações diretas de inconstitucionalidade genérica (ADIn), por omissão, a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e a argüição de preceito fundamental (ADPF).
Em relação à natureza do órgão exercente
- Político
Ocorre em países em que o órgão fiscalizador de constitucionalidade das leis é distinto dos demais Poderes do Estado. Constitui órgão de natureza política o Conselho Constitucional francês.
O Brasil admite um certo tipo de controle político (5) realizado nos moldes do controle preventivo em duas situações: a) manifestação das Comissões de Constituição e Justiça das Casas Legislativas nos projetos de lei; b) veto jurídico exercido pelo Chefe do Poder Executivo com base em inconstitucionalidade (art. 66, §1º, CF/88).
- Jurisdicional (judiciário ou jurídico)
É a verificação da compatibilidade de atos normativos com a Constituição realizada por órgãos integrantes da estrutura do Judiciário (Brasil e EUA, por exemplo) ou por órgãos a ele exteriores (as Cortes Constitucionais, salvo a da Alemanha).
- Misto
Realiza-se quando o controle misto quando a Constituição submete determinadas leis ao controle político e outras ao controle jurisdicional, como ocorre na Suiça, onde as leis locais ficam sob controle político da Assembléia Nacional, e as leis locais sob o controle jurisdicional (José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12ª ed. SP: Malheiros, 1996, p. 52).
- Administrativo
Na classificação efetuada por Jorge Miranda (1996:355), além dos controles político e judiciário, insere-se o controle administrativo, como sendo aquele realizado por órgãos administrativos.
Em relação ao número de órgãos dotados de competência para realizar o controle
- Difuso
É a conferida a uma pluralidade de órgãos dispersos, todos competentes para apreciar a apreciar a inconstitucionalidade. É o caso dos Estados Unidos da América.
- Concentrado
É a que compete a um único ou, eventualmente, a um número reduzido de órgãos. Enquadram-se nessa espécie as Cortes Constitucionais da Europa Continental, exceto a portuguesa.
No Brasil, as espécies de controle concentrado determinadas pela CF/88 são as seguintes:
- Ação direta de inconstitucionalidade genérica (art. 102, I, "a", CF/88; Lei 9.868/99);
- Ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III, CF/88; Lei 4.337/64);
- Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º, CF/88; Lei 9.868/99);
- Ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, a, in fine; EC 03/93; Lei 9.868/99);
- Argüição de preceito fundamental (art. 102, §1º, CF/88; Lei 9.882/99).
- Misto
É o controle operado de modo concentrado e difuso simultaneamente. Enquadram-se nessa terceira via o Brasil e Portugal. No Brasil, o controle por via de ação de atos normativos federais e estaduais em face da Constituição Federal é concentrado no Supremo Tribunal Federal. Idêntico controle dos atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição Estadual é realizado perante os Tribunais de Justiça. Já o controle incidental ou por exceção é difuso, ou seja, todos os órgãos do Poder Judiciário (juízes e tribunais) são competentes para efetuá-lo, observada a cláusula de reserva de plenário estatuída no art. 97 da CF/88.
2. Critérios processuais de controle
Em relação à finalidade ou aos interesses subjetivos do controle de constitucionalidade
- Subjetivo
É aquele que tem como finalidade principal a defesa de interesse individual juridicamente protegido (direito subjetivo) e não da Constituição propriamente dita. A defesa da Constituição ocorre por via reflexa ou indiretamente e constitui um meio para se chegar ao fim alcançado (proteção de direito individual ou interesse legítimo).
No modelo brasileiro, a ação direta interventiva constitui espécie de controle subjetivo, pois destina-se à solução de um caso concreto.
- Objetivo
Aquele que visa à defesa da Constituição e não de interesses particulares, o que pode ocorrer por via reflexa (6).
Consoante lição de Jorge Miranda (1996:357), entende-se por objetivo o controle que, "à margem de tal ou qual interesse, tem em vista a preservação ou a reconstituição da constitucionalidade objetiva, quando o que avulta é a constante conformidade ou procura de conformidade de comportamentos, de actos e das normas com as regras constitucionais".
O controle objetivo também pode ser abstrato, em oposição ao subjetivo, ou concreto.
- Dúplice
Todavia, a tendência moderna do Direito Constitucional é apontar a dupla função do processo de controle abstrato de normas, consoante assevera Gilmar Ferreira Mendes (1998:295):
"A amplitude do direito de propositura faz com que pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal, mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo abstrato de normas cumpre entre nós uma DUPLA FUNÇÃO: ele atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas".
Assim, o processo de controle abstrato de normas consiste em instrumento de defesa da Constituição, apenas ocorrendo a defesa de interesses subjetivos - sua segunda finalidade - por via reflexa.
Assim, na ordem jurídica constitucional brasileira, o controle incidental (por via de exceção ou defesa) será sempre subjetivo, enquanto o controle por via principal (por via de ação direta) será dúplice, compreendendo as ADIn\'s genérica e por omissão, a ADC e a ADPF.
Em relação ao objeto do processo de controle
- Por via incidental (ou incidenter tantum)
A inconstitucionalidade será suscitada, incidentalmente, no decorrer de um caso concreto submetido à apreciação do Poder Judiciário. A declaração de inconstitucionalidade é indispensável para a resolução do caso concreto, não sendo o objeto principal da lide. Portanto, por ser prejudicial à solução da lide, a questão constitucional constitui uma questão de direito material da qual depende a decisão final no processo.
- Por via principal
No controle de constitucionalidade exercido por via principal, as questões constitucionais são suscitadas a título principal, através de processos autônomos. Determinados cidadãos ou entes são legitimados a levantar a controvérsia constitucional, independentemente de questão prévia.
Em relação à forma de provocação do órgão jurisdicional competente para o controle
- Via de exceção ou defesa
O controle incidental é desencadeado, em princípio, pelas partes, objetivando justificar a pretensão (autor) ou a resistência/defesa (réu). Entretanto, o órgão constitucional competente para efetuar o controle no caso concreto pode ser suscitado não só pelas partes, como também pelo Ministério Público ou por terceiros interessados integrantes da relação processual. Em relação ao juiz, pelo menos nos países que adotam a judicial review, ele pode de ofício desaplicar a lei inconstitucional ao caso sub judice (Clèmerson Merlin Clève, 2000:76).
- Via de ação
O controle por via principal é suscitado por meio de uma ação autônoma, que tanto pode referir-se a um controle abstrato de lei ou atos normativos (art. 102, I, da CF/88; art. 281 da Constituição portuguesa), como a uma garantia concreta dos direitos fundamentais. Este último caso corresponde à \'acção constitucional de defesa\' ou recurso constitucional, observado na Verfassungsbeschwerde alemã. Este recurso pode atacar diretamente a lei, o que não é possível com o mandado de segurança em vigor no Brasil.
Observe-se que não ocorre uma correspondência necessária entre a via incidental (de exceção ou de defesa) e o controle difuso, ou entre a via de ação (principal) e o controle concentrado. Essa correlação é verdadeira no Brasil, mas não em outros sistemas. Na Áustria, na Itália, na Alemanha e na Espanha o controle de constitucionalidade desencadeado por via incidental (de defesa ou exceção) conduz a um controle concentrado. Nestes países, quando se levanta a questão constitucional, cumpre ao juiz ou tribunal a quo, em geral, suspender o curso da lide, a fim de aguardar a solução dada pela Corte Constitucional com relação à matéria (Idem, p. 77).
IV - CONCLUSÃO
1. Os sistemas típicos - americano, austríaco e francês, coexistem com os sistemas atípicos (inglês) e os mistos (brasileiro e português), que resultam, principalmente, da composição das matrizes austríaca e americana.
2. O sistema brasileiro é decomposto da seguinte forma:
Critérios substantivos de controle
- Parâmetro utilizado para aferir a compatibilidade do direito infraconstitucional: todas as normas previstas na CF/88, incluindo os princípios implícitos e explícitos, além dos preceitos fundamentais (ADPF);
- Objeto de incidência: ação e omissão do Poder Público;
- Momento de ingresso da lei ou ato normativo no ordenamento jurídico: preventivo (Legislativo, Executivo e Judiciário, no controle difuso-incidental e na ADPF) e repressivo (Judiciário e, excepcionalmente, Legislativo - arts. 49, V e 62 da CF/88);
- Circunstâncias ou modo de manifestação: concreto (qualquer juiz ou tribunal; ADIn interventiva) e abstrato ou em tese (ADIn genérica e por omissão, ADC, ADPF, representação de inconstitucionalidade perante os TJ\'s dos Estados);
- Natureza do órgão exercente: político (Comissões de Constituição e Justiça e veto jurídico - art. 66, §1º, da CF/88) e jurisdicional (judiciário ou jurídico);
- Número de órgãos competentes para realizar o controle: misto (combinação do difuso - qualquer juiz ou tribunal - e do concentrado - STF e TJ\'s dos Estados);
Critérios processuais de controle
- finalidade ou aos interesses subjetivos do controle: subjetivo (fiscalização difusa ou ação direta interventiva), objetivo/dúplice (ADIn, ADC e ADPF);
- objeto do processo de controle: via incidental ou via principal;
- Forma de provocação do órgão jurisdicional competente: via de exceção (ou defesa) e via de ação.
V - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª ed. rev. SP: RT, 2000.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9ª ed. SP: Atlas, 2001.
MENDES, Gilmar. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998b.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 3ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1996.
___________. A Fiscalização Concreta da Corte Constitucional em Portugal. In TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo Teixeira (coordenador). As garantias do cidadão na justiça. São Paulo: Editora Saraiva, 1993.
PINTO FERREIRA, Luiz. Comentários à Constituição. 4º volume, arts.92 a 126. São Paulo: Editora Saraiva, 1992.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12ª ed. SP: Malheiros, 1996.
Notas:
1 Entre os países que adotaram a estrutura básica do modelo austríaco enquadram-se Alemanha, Itália, Espanha, Turquia, Chipre, Grécia e Portugal. Naturalmente, incrementaram suas características peculiares.
2 Princípios implícitos são aqueles comandos normativos inferidos do texto constitucional, não se encontrando expressamente determinados na Carta Política.
3 Este fenômeno não é aplicável ao caso brasileiro. O Supremo Tribunal Federal já enfrentou o tema na ADIn 815-DF, Informativo 43, de 11.9.96. Em seu voto o Min. Moreira Alves, então relator, concluiu que "Essa tese - a de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras - se me afigura incompossível com o sistema de Constituição rígida". Sustentou, ainda, que o STF, sendo poder instituído, não tem jurisdição para fiscalizar o Poder Constituinte originário.
4 O STF admite o controle preventivo exercido pelo Judiciário em sede de mandado de segurança impetrado por parlamentar, e não pelo partido político, para a defesa de suas prerrogativas durante o processo legislativo. É caso de controle jurisdicional e difuso-incidental.
5 Para Clèmerson Merlin Clève (1999:75) "parece ocorrer, igualmente, fiscalização política da constitucionalidade nos casos de sustação de atos normativos do Poder Executivo, especialmente quando exorbitantes dos limites da delegação legislativa (\'veto legislativo\', art. 49, V, da Constituição)".
6 Assim, o objetivo e o dúplice se equivalem, constituindo apenas uma questão terminológica.
Luiz Vicente de Medeiros Queiroz Neto
Juiz de Direito Substituto do Estado de Pernambuco e Pós-graduado pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (FESMPDFT).
SUMÁRIO: Introdução. Sistemas. Espécies. Conclusão. Referências Bibliográficas.
I - INTRODUÇÃO
Controle de constitucionalidade é um dos temas mais fascinantes do Direito e de extrema necessidade na vida dos profissionais da área jurídica, pois a Constituição constitui o fundamento de validade das demais normas jurídicas. É por isso que diariamente estamos buscando suporte na nossa Constituição para elaboração de nossos trabalhos jurídicos e verificando se determinada norma está de acordo com a Carta Política ou não.
O presente trabalho tem caráter informativo e esclarecedor, pois sistematiza e agrupa os sistemas e as espécies de controle de constitucionalidade no direito comparado, tornando precisos os conceitos e as classificações existentes acerca do tema, propiciando, assim, a distinção de termos importantes e usuais, normalmente confundidos, tais como concentrado/incidental, difuso/principal, concreto/abstrato, entre outros. Para tanto, buscamos apoio no Direito Comparado.
II - SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Nos ordenamentos jurídicos atuais, coexistem sistemas típicos (americano, austríaco e francês), atípicos (inglês) e mistos (brasileiro e português) de controle de constitucionalidade.
Baseando-se na atuação do Poder Judiciário, Jorge Miranda (1993:15) associa as posturas possíveis de juízes e tribunais diante de questões constitucionais a sistemas de controle:
"a) incompetentes para conhecer e, portanto, para decidir - é o estatuto típico da matriz francesa;
b) competentes para conhecer e para decidir (naturalmente com recurso para tribunal superior) - é, inversamente, o essencial do modelo norte-americano.
c) competentes para conhecer, mas não para decidir (por isso caber a um tribunal situado fora da ordem judicial, o Tribunal Constitucional) - é o regime resultante da atenuação ou modificação do modelo austríaco feita em 1929.
d) competentes para conhecer e para decidir, com recurso possível ou necessário (conforme os casos) para um tribunal situado fora da ordem judicial - é o sistema introduzido em Portugal em 1976 com a Comissão Constitucional e confirmado, com correções, em 1982 com o Tribunal Constitucional".
SISTEMA AMERICANO DE CONTROLE JUDICIAL (JUDICIAL REVIEW)
O modelo americano de controle constitucional é exercido pelo Poder Judiciário. Influenciou diversos países, dentre os quais Brasil, Canadá e Argentina.
Consiste no controle repressivo, realizado no curso de uma demanda (caso concreto) por qualquer juiz ou tribunal (difuso). Não obstante a competência para o controle seja difundida entre diversos órgãos do Poder Judiciário (controle difuso), a Suprema Corte tem poderes para vincular a decisão dos juízes mediante aplicação do princípio do stare decisis. Por este princípio, as decisões desta Corte têm eficácia erga omnes e efeito vinculante para todos os demais órgãos judiciais, constituindo, assim, a última e definitiva palavra com relação às controvérsias constitucionais.
A origem do controle de constitucionalidade dos Estados Unidos da América (EUA) está na decisão do caso William Marbury versus James Madison, em 1803, quando se incorporou definitivamente a judicial review ao direito americano. John Marshall reconheceu a competência da Suprema Corte, da qual era o Presidente, para proferir o controle de constitucionalidade no caso concreto.
SISTEMA AUSTRÍACO DE CONTROLE JURISDICIONAL CONCENTRADO EM CORTE CONSTITUCIONAL
O sistema austríaco de jurisdição concentrada inspirou-se nas idéias de Hans Kelsen. Reflete uma nova concepção, influenciando diversas constituições em todo o mundo (1) .
O mestre de Viena sustentava que o controle abstrato de constitucionalidade não constituía tarefa do Poder Judiciário, constituindo antes uma espécie de função constitucional autônoma, de certo modo comparável à função legislativa negativa (apud Clèmerson Merlin Clève, 2000:68). Seria indispensável a criação de um órgão encarregado de efetuar essa importante atribuição. Este seria uma Corte Constitucional independente.
O Controle concentrado de constitucionalidade foi instituído nesse país pela Constituição austríaca de 1920 e aperfeiçoado em 1929. O antigo Tribunal do Império transformou-se em Alta Corte Constitucional (Verfassungsgerichtshof), com competência para, de modo concentrado e exclusivamente por via de ação direta, efetuar o controle abstrato de normas, mediante requerimento especial (Antrag) formulado pelos entes competentes.
Em 1929, implementou-se o controle concreto de normas a ser realizado no curso de uma demanda judicial, coexistindo com o controle concentrado. As decisões anulatórias proferidas pela Corte Constitucional em controle incidental produzem efeitos retroativos. No entanto, são legitimados ativos para provocar o controle por exceção ou incidental os órgãos jurisdicionais de segunda instância. Os demais órgãos da magistratura ordinária são competentes apenas para aplicar a lei, mesmo quando existam dúvidas quanto a sua constitucionalidade.
SISTEMA FRANCÊS DE CONTROLE POLÍTICO
O controle de constitucionalidade francês foi instituído com a Constituição de 4.10.1958, com a criação do Conselho Constitucional ou Conseil Constitutionnel, que possui atribuições múltiplas, destacando-se a de juiz constitucional. É um órgão político, composto de membros nomeados vitaliciamente ou por tempo determinado, que não são juízes. Suas decisões são irrecorríveis e tem força vinculatória para os poderes públicos e para todas as autoridades administrativas e jurisdicionais.
O controle exercido pelo Conselho é meramente preventivo. Uma vez promulgada a lei, cabe às autoridades cumpri-la, não havendo espaço para apreciação de sua constitucionalidade. Contudo, atualmente, existe Projeto de lei em tramitação na Assembléia Nacional instituindo o controle incidental sucessivo de constitucionalidade (apud Clèmerson Merlin Clève, 2000:62).
SISTEMAS MISTOS E ATÍPICOS
Os sistemas mistos resultam, principalmente, da composição das matrizes austríaca e americana. Entre os mistos, encontram-se os sistemas brasileiro e português. No Brasil, os juízes e tribunais são competentes para conhecer e decidir questões a eles submetidas, com previsão de recurso para um órgão máximo em matéria constitucional componente do Poder Judiciário. Paralelamente ao controle concreto, característica básica do sistema americano, o sistema brasileiro adota o controle abstrato de leis ou atos normativos federais e estaduais em face da Constituição Federal, concentrado no Supremo Tribunal Federal (STF). Ressalte-se que o STF não é Corte Constitucional, pois além de guardião da Constituição, exerce funções judiciárias diversas.
Um exemplo do sistema atípico é o inglês. Os ingleses não se influenciaram pelo movimento constitucionalista vitorioso na Europa continental com as revoluções burguesas. Seu Direito continuou a ser costumeiro, embora dotado de algumas importantes leis escritas.
Sob o ponto de vista formal, não há lugar para a distinção entre leis constitucionais e leis ordinárias. A Constituição britânica é costumeira, compreendendo um importante conjunto de costumes, de práticas e de documentos jurídicos do país. Esta deve ser compreendida sob o prisma material, sendo, portanto, igualmente flexível sob o ponto de vista estritamente jurídico. Uma característica básica é que nesse país vigora o princípio da supremacia do Parlamento, não da Constituição.
Sendo assim, por não haver constituição escrita e a vontade do Parlamento ser ilimitada, descabe a instituição de um mecanismo de controle de constitucionalidade na Inglaterra.
III - ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Para uma melhor compreensão dos sistemas de controle apontados e de suas peculiaridades, a doutrina revela estes diferenciais por meio de classificações, denominadas espécies (ou critérios) de controle de constitucionalidade, agrupados em critérios substantivos (matéria) e processuais (forma).
CRITÉRIOS SUBSTANTIVOS DE CONTROLE
Em relação ao parâmetro utilizado para aferir a compatibilidade do direito infraconstitucional
- Apenas alguns dispositivos da constituição, como por exemplo aqueles com conteúdo eminentemente constitucional (organização do estado, organização dos poderes e direitos e garantias fundamentais);
- As normas previstas na constituição e aqueles princípios definidos como de direito natural, não positivados no sistema;
- Todas as normas previstas na constituição, incluindo princípios implícitos(2) , explícitos e preceitos fundamentais.
Alguns países adotam uma fiscalização limitada, sendo o controle das normas infraconstitucionais exercido em relação a alguns dispositivos da Constituição. É o caso da Bélgica, pois o controle das leis, exercido de modo concentrado pela Corte Constitucional, restringe-se à verificação de sua compatibilidade com apenas três artigos da Constituição.
A Alemanha adota como parâmetro a segunda espécie, tomando como referência não apenas as normas inscritas na Constituição, mas o "direito supralegal" reconhecido pela Carta Magna (inserido na Constituição ou acima dela). Neste país, admite-se o fenômeno da "inconstitucionalidade das normas constitucionais originárias "(3), segundo o qual se as normas da constituição violam o direito supralegal, prevalece este e não aquelas.
A maioria dos países, no entanto, adota como parâmetro a terceira espécie de controle, como é o caso do Brasil e dos Estados Unidos. Isto porque a impugnação de inconstitucionalidade de leis é feita com base nas normas constitucionais, sejam elas explícitas ou implícitas, não ultrapassando os limites do Texto Constitucional.
No ordenamento jurídico brasileiro, o parâmetro de fiscalização é distinto: em sede de controle difuso-incidental, de ADIn e de ADC, são as normas dispostas na Constituição Federal de 1988, incluindo princípios explicítos e implícitos, ao passo que na ADPF são apenas algumas de suas normas - preceitos fundamentais.
Em relação ao objeto de incidência (conduta estatal impugnada)
- Controle de constitucionalidade decorrente da ação do Poder Público;
- Controle de constitucionalidade decorrente da omissão do Poder Público, desde que contrária a um dever (obrigação positiva) de ação normativamente determinado na constituição.
Brasil, Portugal e Alemanha adotam as duas espécies de controle.
Em relação ao momento (ou tempo) de ingresso da lei ou ato normativo no ordenamento jurídico
- Controle preventivo (ou a priori), realizado em momento anterior ao início da vigência da lei ou ato normativo. Destina-se a impedir que uma norma maculada pela eiva de inconstitucionalidade ingresse no ordenamento jurídico.
- Controle sucessivo, repressivo (ou a posteriori) - busca expurgar do ordenamento jurídico a norma, já perfeita e eficaz, contrária à Constituição.
Alguns países exercem apenas controle preventivo. É o exemplo da França, excetuando o controle dos atos da Administração exercitado pelo Conselho de Estado, que pode envolver, inclusive, o controle repressivo. Outros países exercem o controle preventivo e repressivo simultaneamente. É o caso de Portugal, Áustria, Itália e Espanha.
No Direito Constitucional pátrio, o Judiciário realiza o controle repressivo de constitucionalidade de normas, de atos do Poder Público (ADPF), de emendas à constituição, englobando as emendas de revisão.
O controle preventivo é realizado pelos Poderes Legislativo e Executivo, mais especificamente pelas Comissões de Constituição e Justiça das Casas Legislativas e pelos Chefes do Poder Executivo das três esferas da Federação. Os últimos dispõem de competência para vetar projetos de lei inconstitucionais, de acordo com o art. 66, § 1º, da CF. É o denominado veto jurídico(4). Por sua vez, o Poder Judiciário - STF - realiza fiscalização preventiva, ao julgar ADPF\'s preventivas, que objetivam evitar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
O controle repressivo é característico do Poder Judiciário, seja no controle difuso-incidental, seja no concentrado-principal (ADIn, ADC e ADPF). Todavia, excepcionalmente, o este controle será realizado pelo Poder Legislativo em duas hipóteses. A primeira diz respeito ao art. 49, V, da CF, que dispõe competir exclusivamente ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo exorbitantes do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. A segunda refere-se à possibilidade do Congresso Nacional rejeitar medidas provisórias (art. 62 da CF) com fundamento em inconstitucionalidade apresentada no parecer da comissão temporária mista. Ao rejeitá-la, estará praticando o controle repressivo, pois retirará do ordenamento jurídico medida flagrantemente inconstitucional.
Em relação às circunstâncias ou modo de manifestação
- Concreto
É o que surge em decorrência da aplicação de normas a casos concretos, onde ocorre controvérsia acerca de um bem da vida pretendido.
Na ordem jurídica brasileira, a ação direta interventiva constitui um exemplo de controle concreto de constitucionalidade.
- Abstrato ou em tese
É o que se dirige aos comportamentos dos órgãos do Poder Público ou às normas, em si, por aquilo que significam na ordem jurídica, independentemente da sua incidência em quaisquer relações ou situações da vida (Jorge Miranda, 1996:356).
No modelo brasileiro, constituem espécies de controle abstrato de constitucionalidade as ações diretas de inconstitucionalidade genérica (ADIn), por omissão, a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e a argüição de preceito fundamental (ADPF).
Em relação à natureza do órgão exercente
- Político
Ocorre em países em que o órgão fiscalizador de constitucionalidade das leis é distinto dos demais Poderes do Estado. Constitui órgão de natureza política o Conselho Constitucional francês.
O Brasil admite um certo tipo de controle político (5) realizado nos moldes do controle preventivo em duas situações: a) manifestação das Comissões de Constituição e Justiça das Casas Legislativas nos projetos de lei; b) veto jurídico exercido pelo Chefe do Poder Executivo com base em inconstitucionalidade (art. 66, §1º, CF/88).
- Jurisdicional (judiciário ou jurídico)
É a verificação da compatibilidade de atos normativos com a Constituição realizada por órgãos integrantes da estrutura do Judiciário (Brasil e EUA, por exemplo) ou por órgãos a ele exteriores (as Cortes Constitucionais, salvo a da Alemanha).
- Misto
Realiza-se quando o controle misto quando a Constituição submete determinadas leis ao controle político e outras ao controle jurisdicional, como ocorre na Suiça, onde as leis locais ficam sob controle político da Assembléia Nacional, e as leis locais sob o controle jurisdicional (José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12ª ed. SP: Malheiros, 1996, p. 52).
- Administrativo
Na classificação efetuada por Jorge Miranda (1996:355), além dos controles político e judiciário, insere-se o controle administrativo, como sendo aquele realizado por órgãos administrativos.
Em relação ao número de órgãos dotados de competência para realizar o controle
- Difuso
É a conferida a uma pluralidade de órgãos dispersos, todos competentes para apreciar a apreciar a inconstitucionalidade. É o caso dos Estados Unidos da América.
- Concentrado
É a que compete a um único ou, eventualmente, a um número reduzido de órgãos. Enquadram-se nessa espécie as Cortes Constitucionais da Europa Continental, exceto a portuguesa.
No Brasil, as espécies de controle concentrado determinadas pela CF/88 são as seguintes:
- Ação direta de inconstitucionalidade genérica (art. 102, I, "a", CF/88; Lei 9.868/99);
- Ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III, CF/88; Lei 4.337/64);
- Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º, CF/88; Lei 9.868/99);
- Ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, a, in fine; EC 03/93; Lei 9.868/99);
- Argüição de preceito fundamental (art. 102, §1º, CF/88; Lei 9.882/99).
- Misto
É o controle operado de modo concentrado e difuso simultaneamente. Enquadram-se nessa terceira via o Brasil e Portugal. No Brasil, o controle por via de ação de atos normativos federais e estaduais em face da Constituição Federal é concentrado no Supremo Tribunal Federal. Idêntico controle dos atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição Estadual é realizado perante os Tribunais de Justiça. Já o controle incidental ou por exceção é difuso, ou seja, todos os órgãos do Poder Judiciário (juízes e tribunais) são competentes para efetuá-lo, observada a cláusula de reserva de plenário estatuída no art. 97 da CF/88.
2. Critérios processuais de controle
Em relação à finalidade ou aos interesses subjetivos do controle de constitucionalidade
- Subjetivo
É aquele que tem como finalidade principal a defesa de interesse individual juridicamente protegido (direito subjetivo) e não da Constituição propriamente dita. A defesa da Constituição ocorre por via reflexa ou indiretamente e constitui um meio para se chegar ao fim alcançado (proteção de direito individual ou interesse legítimo).
No modelo brasileiro, a ação direta interventiva constitui espécie de controle subjetivo, pois destina-se à solução de um caso concreto.
- Objetivo
Aquele que visa à defesa da Constituição e não de interesses particulares, o que pode ocorrer por via reflexa (6).
Consoante lição de Jorge Miranda (1996:357), entende-se por objetivo o controle que, "à margem de tal ou qual interesse, tem em vista a preservação ou a reconstituição da constitucionalidade objetiva, quando o que avulta é a constante conformidade ou procura de conformidade de comportamentos, de actos e das normas com as regras constitucionais".
O controle objetivo também pode ser abstrato, em oposição ao subjetivo, ou concreto.
- Dúplice
Todavia, a tendência moderna do Direito Constitucional é apontar a dupla função do processo de controle abstrato de normas, consoante assevera Gilmar Ferreira Mendes (1998:295):
"A amplitude do direito de propositura faz com que pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal, mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo abstrato de normas cumpre entre nós uma DUPLA FUNÇÃO: ele atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas".
Assim, o processo de controle abstrato de normas consiste em instrumento de defesa da Constituição, apenas ocorrendo a defesa de interesses subjetivos - sua segunda finalidade - por via reflexa.
Assim, na ordem jurídica constitucional brasileira, o controle incidental (por via de exceção ou defesa) será sempre subjetivo, enquanto o controle por via principal (por via de ação direta) será dúplice, compreendendo as ADIn\'s genérica e por omissão, a ADC e a ADPF.
Em relação ao objeto do processo de controle
- Por via incidental (ou incidenter tantum)
A inconstitucionalidade será suscitada, incidentalmente, no decorrer de um caso concreto submetido à apreciação do Poder Judiciário. A declaração de inconstitucionalidade é indispensável para a resolução do caso concreto, não sendo o objeto principal da lide. Portanto, por ser prejudicial à solução da lide, a questão constitucional constitui uma questão de direito material da qual depende a decisão final no processo.
- Por via principal
No controle de constitucionalidade exercido por via principal, as questões constitucionais são suscitadas a título principal, através de processos autônomos. Determinados cidadãos ou entes são legitimados a levantar a controvérsia constitucional, independentemente de questão prévia.
Em relação à forma de provocação do órgão jurisdicional competente para o controle
- Via de exceção ou defesa
O controle incidental é desencadeado, em princípio, pelas partes, objetivando justificar a pretensão (autor) ou a resistência/defesa (réu). Entretanto, o órgão constitucional competente para efetuar o controle no caso concreto pode ser suscitado não só pelas partes, como também pelo Ministério Público ou por terceiros interessados integrantes da relação processual. Em relação ao juiz, pelo menos nos países que adotam a judicial review, ele pode de ofício desaplicar a lei inconstitucional ao caso sub judice (Clèmerson Merlin Clève, 2000:76).
- Via de ação
O controle por via principal é suscitado por meio de uma ação autônoma, que tanto pode referir-se a um controle abstrato de lei ou atos normativos (art. 102, I, da CF/88; art. 281 da Constituição portuguesa), como a uma garantia concreta dos direitos fundamentais. Este último caso corresponde à \'acção constitucional de defesa\' ou recurso constitucional, observado na Verfassungsbeschwerde alemã. Este recurso pode atacar diretamente a lei, o que não é possível com o mandado de segurança em vigor no Brasil.
Observe-se que não ocorre uma correspondência necessária entre a via incidental (de exceção ou de defesa) e o controle difuso, ou entre a via de ação (principal) e o controle concentrado. Essa correlação é verdadeira no Brasil, mas não em outros sistemas. Na Áustria, na Itália, na Alemanha e na Espanha o controle de constitucionalidade desencadeado por via incidental (de defesa ou exceção) conduz a um controle concentrado. Nestes países, quando se levanta a questão constitucional, cumpre ao juiz ou tribunal a quo, em geral, suspender o curso da lide, a fim de aguardar a solução dada pela Corte Constitucional com relação à matéria (Idem, p. 77).
IV - CONCLUSÃO
1. Os sistemas típicos - americano, austríaco e francês, coexistem com os sistemas atípicos (inglês) e os mistos (brasileiro e português), que resultam, principalmente, da composição das matrizes austríaca e americana.
2. O sistema brasileiro é decomposto da seguinte forma:
Critérios substantivos de controle
- Parâmetro utilizado para aferir a compatibilidade do direito infraconstitucional: todas as normas previstas na CF/88, incluindo os princípios implícitos e explícitos, além dos preceitos fundamentais (ADPF);
- Objeto de incidência: ação e omissão do Poder Público;
- Momento de ingresso da lei ou ato normativo no ordenamento jurídico: preventivo (Legislativo, Executivo e Judiciário, no controle difuso-incidental e na ADPF) e repressivo (Judiciário e, excepcionalmente, Legislativo - arts. 49, V e 62 da CF/88);
- Circunstâncias ou modo de manifestação: concreto (qualquer juiz ou tribunal; ADIn interventiva) e abstrato ou em tese (ADIn genérica e por omissão, ADC, ADPF, representação de inconstitucionalidade perante os TJ\'s dos Estados);
- Natureza do órgão exercente: político (Comissões de Constituição e Justiça e veto jurídico - art. 66, §1º, da CF/88) e jurisdicional (judiciário ou jurídico);
- Número de órgãos competentes para realizar o controle: misto (combinação do difuso - qualquer juiz ou tribunal - e do concentrado - STF e TJ\'s dos Estados);
Critérios processuais de controle
- finalidade ou aos interesses subjetivos do controle: subjetivo (fiscalização difusa ou ação direta interventiva), objetivo/dúplice (ADIn, ADC e ADPF);
- objeto do processo de controle: via incidental ou via principal;
- Forma de provocação do órgão jurisdicional competente: via de exceção (ou defesa) e via de ação.
V - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª ed. rev. SP: RT, 2000.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9ª ed. SP: Atlas, 2001.
MENDES, Gilmar. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998b.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 3ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1996.
___________. A Fiscalização Concreta da Corte Constitucional em Portugal. In TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo Teixeira (coordenador). As garantias do cidadão na justiça. São Paulo: Editora Saraiva, 1993.
PINTO FERREIRA, Luiz. Comentários à Constituição. 4º volume, arts.92 a 126. São Paulo: Editora Saraiva, 1992.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12ª ed. SP: Malheiros, 1996.
Notas:
1 Entre os países que adotaram a estrutura básica do modelo austríaco enquadram-se Alemanha, Itália, Espanha, Turquia, Chipre, Grécia e Portugal. Naturalmente, incrementaram suas características peculiares.
2 Princípios implícitos são aqueles comandos normativos inferidos do texto constitucional, não se encontrando expressamente determinados na Carta Política.
3 Este fenômeno não é aplicável ao caso brasileiro. O Supremo Tribunal Federal já enfrentou o tema na ADIn 815-DF, Informativo 43, de 11.9.96. Em seu voto o Min. Moreira Alves, então relator, concluiu que "Essa tese - a de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras - se me afigura incompossível com o sistema de Constituição rígida". Sustentou, ainda, que o STF, sendo poder instituído, não tem jurisdição para fiscalizar o Poder Constituinte originário.
4 O STF admite o controle preventivo exercido pelo Judiciário em sede de mandado de segurança impetrado por parlamentar, e não pelo partido político, para a defesa de suas prerrogativas durante o processo legislativo. É caso de controle jurisdicional e difuso-incidental.
5 Para Clèmerson Merlin Clève (1999:75) "parece ocorrer, igualmente, fiscalização política da constitucionalidade nos casos de sustação de atos normativos do Poder Executivo, especialmente quando exorbitantes dos limites da delegação legislativa (\'veto legislativo\', art. 49, V, da Constituição)".
6 Assim, o objetivo e o dúplice se equivalem, constituindo apenas uma questão terminológica.
