Fórum Permanente dos Juízes das Varas Cíveis tem nova reunião no dia 31 (segunda-feira) 29/05/2004
O Fórum Permanente das Varas Cíveis da Capital, criado pelo Instituto dos Magistrados de Pernambuco - IMP, com o objetivo único de pesquisar, estudar, discutir, enunciar e divulgar a jurisprudência das Varas Cíveis da Comarca do Recife, convida Vossa Excelência para participar da próxima reunião, a se realizar no dia 31 de junho de 2004, segunda-feira, às 18:00 horas, na 31ª Vara Cível da Capital (5º andar do Fórum Rodolfo Aureliano), em que serão discutidas as seguintes proposições de enunciados:
1 - A purgação da mora, no curso da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, acarreta a extinção do processo sem julgamento de mérito, com fundamento do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.
JUSTIFICATIVA
Na Ação de Busca e Apreensão, a purga da mora promove a superveniente perda do interesse de agir do credor. No que pertine à relação jurídica de direito material, a principal obrigação perseguida pelo credor fiduciário é o crédito garantido. A reintegração na posse do bem alienado fiduciariamente assume caráter meramente secundário. Por isso, emendada a mora, já não lhe interessa o prosseguimento da demanda.
2 - Findo o processo de busca e apreensão (Decreto Lei nº 911/69), a responsabilidade pela exclusão do nome do réu dos cadastros dos Serviços de Proteção ao Crédito (SPC, SERASA etc) é de quem promoveu a negativação e não do juízo.
JUSTIFICATIVA
A SERASA e o SPC formam seus bancos de dados por iniciativa de empresas credenciadas ou, por vezes, por iniciativa própria a partir de informações estratégicas de diversos segmentos – entre eles o Poder Judiciário – com os quais mantêm convênio.
Em regra, regularizada a pendência ou finda a razão da anotação cadastral, a responsabilidade pela exclusão é, no primeiro caso, da empresa que solicitou a anotação e, no outro, da própria SERASA ou SPC. O Judiciário, somente quando provocado na forma legal (provimento mandamental), é que determinará a exclusão. Em outras palavras, a exclusão administrativa do nome do devedor dos cadastros de proteção ao crédito é de responsabilidade de quem promoveu a negativação e não do juízo.
3 - Na ação de busca e apreensão (Dec. Lei nº 911/69), o juiz, ao autorizar a purgação da mora, pode, de ofício, ajustar o contrato de alienação fiduciária aos termos da lei e do Código de Defesa do Consumidor.
JUSTIFICATIVA
Na ação de busca e apreensão (Dec. Lei nº 911/69), o juiz, ao autorizar a purgação da mora, pode, de ofício, ajustar o contrato de alienação fiduciária aos termos da lei e do Código de Defesa do Consumidor, firme no princípio de que são de ordem pública as normas que disciplinam os contratos que consubstanciam relação de consumo (art 1º CDC). Neste sentido, são os precedentes do Superior Tribunal de Justiça (RESP nº 90162/RS, AGEDAG 151689/RS e AGRG 506.650/RS).
4 - Na ação de busca e apreensão (Decreto Lei nº 911/69), a purgação da mora compreende o valor das prestações vencidas – inclusive no curso do processo –, corrigido monetariamente pelo índice contratado e sem incidência de comissão de permanência, acrescido de multa de 2% cobrada isoladamente, juros de mora de 1% ao mês, sem capitalização, custas processuais e honorários advocatícios.
JUSTIFICATIVA
O Banco Central do Brasil, ao argumento de disciplinar o crédito em todas as suas modalidades, facultou às instituições bancárias e financeiras a cobrança da chamada comissão de permanência.
A resolução nº 1.1129/86 do BACEN estabelece no seu item I que:
I - Facultar aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedades de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, "comissão de permanência", que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento.
A comissão de permanência assume nítida função indenizatória pelo atraso no pagamento. Por isso, inviável a sua incidência cumulativa com multa por inadimplência ou correção monetária.
Na linha da disciplina do BACEN o atraso será punido pela comissão de permanência e juros moratórios ou pelos juros moratórios e multa. Impossível se apresenta é a cumulação de multa e comissão de permanência ou esta e a correção monetária.
Essa é a interpretação razoável do item II c/c com o I da Resolução nº 1.1129/86 do BACEN, in verbis:
II – Além dos encargos previstos no item anterior, não será permitida a cobrança de quaisquer outras quantias compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos.
Neste sentido:
DIREITO CIVIL. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MULTA. INACUMULABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.
Multa e comissão de permanência não podem ser exigidas conjuntamente, em razão de veto contido na Resolução 1.129 do Banco Central, que editou decisão do Conselho Monetário Nacional, proferida nos termos do artigo 4º, VI e IX, da Lei 4.595, de 31.12.64."
(4ª Turma, REsp nº 174.181/MG, Rel. Min. Sávio de Figueiredo Texeira, unânime, DJU de 15.03.99)
"EXECUÇÃO. Multa. Comissão de permanência. Cumulação.
São inacumuláveis a multa, a comissão de permanência e outros encargos.
Recurso conhecido e provido."
(4ª Turma, REsp nº 200.252/SP, Min. Ruy Rosado de Aguiar, unânime, DJU de 24.05.99)
Ademais, a comissão de permanência encerra uma evidente potestatividade, vedada pelo artigo 115 do Código Civil (aplicação com maior razão nas relações de consumo ante a hipossuficiência formal e material do consumidor). De fato, a sua taxa é variável, quase que dia-a-dia, segundo as leis de mercado. O cliente-bancário não participa da sua fixação e nem ao menos adere a uma taxa previamente conhecida. A comissão de permanência é calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento (item I da Resolução nº 1.1129/86 BACEN). Evidente seu caráter potestativo.
Por outro lado, aquele que contrata financiamento para a aquisição de bem alienado fiduciariamente é, salvo argumentos sofistas, consumidor final dos serviços prestados pela instituição bancária. Por seu turno, o artigo 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor submete, expressamente, os serviços bancários à disciplina consumerista.
O Superior Tribunal de Justiça, órgão judicial a quem compete uniformizar a interpretação do direito federal infraconstitucional, vem pacificando o entendimento de que se aplica aos contratos bancários o CDC (AGA 3550047; RESP 325620; 59.688-2).
Bem por isso, a cláusula penal (multa) prevista nos contratos bancários sob revisão sofre a limitação em 2%(dois por cento) nos termos da regra do artigo 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor.
Finalmente, o artigo 4º do Dec 22.626/33 proíbe o anatocismo expressamente:
Art. 4º É proibido contar juros dos juros: esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano.
O Supremo Tribunal Federal sumulou a matéria:
Súmula 121.É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.
O Superior Tribunal de Justiça, em remansosa jurisprudência, decidiu que a Lei do Sistema Financeiro Nacional, não revogou o artigo 4º da Lei de Usura (Resp 229.792; RESP 304.677; RESP 228.034).
Assim, abusiva e ilegal a prática do anatocismo.
5 - Em sede de ação de busca e apreensão, que tramita sob o rito previsto no Decreto Lei nº 911/69, não cabe diligência do juízo para a localização do bem ou o endereço do devedor fiduciante.
JUSTIFICATIVA
A ação de busca e apreensão fundada no Dec.-Lei 911/69 tem por condição de procedibilidade o integral cumprimento da medida liminar.
Não localizado o bem objeto da constrição judicial, o Oficial de Justiça não deve proceder à citação. Esta pressupõe o êxito na apreensão do bem.
Na hipótese, o credor fiduciário dispõe de meio apropriado para a satisfação de sua pretensão. É que o artigo 4º do Dec.-Lei nº 911/69 faculta ao autor, nesse caso, requerer a conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito.
6 - Não cabe prisão civil do devedor fiduciante, porque na alienação fiduciária o bem é depositado em garantia e não para guarda e conservação.
JUSTIFICATIVA
O pleno do STF, em sessão realizada em 23 de novembro de 1995, decidiu pela constitucionalidade da prisão civil do devedor alienante, se este não entregar o bem alienado fiduciariamente (HC 72.131-RJ, Rel. Min. Moreira Alves).
Entrementes, melhor orientação vem dando o STJ, que entende ser admissível a prisão civil somente nos depósitos para guarda. Nesse sentido, RHC 12.523/PR – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – in verbis:
RECURSO ORDINÁRIO. HABEAS CORPUS. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PRISÃO CIVIL. ORIENTAÇÃO DA CORTE ESPECIAL. CONCESSÃO DA ORDEM.
– A partir do julgamento dos EREsp 149.519-GO, julgados em 5/5/99(DJ 28.2.2000), a Corte Especial, consolidou a orientação de que incabível a prisão civil em alienação fiduciária, em razão da inocorrência de relação de depósito.
De fato, o devedor fiduciário não tem o bem para guarda ou conservação. A sua posse é para gozo e fruição. Não é, portanto, depositário da coisa alienada fiduciariamente.
A prisão civil é uma excepcionalidade. A interpretação da disposição constitucional, neste particular, deve ser restritiva.
7 - A transação extrajudicial, quando em curso ação de busca e apreensão (Decreto Lei nº 911/69), leva à extinção do processo e não à sua suspensão.
JUSTIFICATIVA
Finda a mora em face da transação extrajudicial realizada pelas partes, extingue-se, em conseqüência direta, a Ação de Busca e Apreensão. É que esse tipo de processo tem como pressuposto específico o inadimplemento do devedor.
A suspensão do feito na hipótese de transação, procedimento adotado pela praxe forense, consiste em inadequada liberalidade do juízo.
8 - Coisa de fácil substituição por outra do mesmo gênero e qualidade, cujo simples uso implica destruição de sua substância (consuntibilidade), não pode ser objeto de alienação fiduciária, sob pena de desvirtuamento da natureza desse contrato.
JUSTIFICATIVA
A característica essencial da alienação fiduciária é a transferência, de pleno direito, do domínio resolúvel ao fiduciário da coisa, ficando o fiduciante com a posse direta. Cumprida a obrigação, resolve-se o direito de propriedade. Não cumprida a obrigação, o fiduciante deve transferir a posse direta que exerce sobre a coisa ao fiduciário.
A segunda característica da fiducia é a que impõe a devolução da coisa no caso de inadimplemento do devedor-fiduciante. Por isso, é inadmissível a alienação fiduciária e, em via de conseqüência, a ação de busca e apreensão a que se refere o Dec. Lei nº 911/69 de bens fungíveis e consumíveis.
É que a coisa de fácil substituição por outra do mesmo gênero e qualidade, e aquela cujo simples uso implica a destruição da sua substância (consuntibilidade) não pode ser objeto de alienação fiduciária, sob pena de desvirtuamento da natureza desse contrato, já que impossível a restituição na hipótese de inadimplemento.
Neste sentido, a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA. RECURSO ESPECIAL. CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. BENS DO DEVEDOR. ADMISSÃO. BENS FUNGÍVEIS E CONSUMÍVEIS. IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO CIVIL. NOVA ORIENTAÇÃO DA QUARTA TURMA. NÃO CABIMENTO.
"O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor". (Súmula nº 28/STJ).
Conforme pacificado pela Segunda Seção do Tribunal no julgamento do EREsp nº 19.915-8/MG, é inadmissível a alienação fiduciária de bens fungíveis e consumíveis (comerciáveis).
Incabível, no plano infraconstitucional, a prisão civil do devedor em alienação fiduciária em garantia. Precedentes. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (Min. CESAR ASFOR ROCHA - RESP 194731 / MT)
EMENTA. FIDUCIARIA - BENS FUNGIVEIS E CONSUMIVEIS - INADMISSIBILIDADE – LEI N. 4.728/65.
I - Consolidado na jurisprudência da segunda seção da corte o entendimento no sentido de que e inadmissível a alienação de bens fungíveis e consumíveis (comerciáveis).
II - Recurso conhecido e provido. (Min. WALDEMAR ZVEITER- RESP 44175 / SC)
9 - Na ação de busca e apreensão (Decreto Lei nº 911/69), a incompetência territorial pode ser reconhecida de ofício.
O princípio dispositivo, fundamento maior da Súmula nº 33 do Superior Tribunal de Justiça, pressupõe uma igualdade formal e material dos litigantes.
Na ação de busca e apreensão (Decreto Lei nº 911/69), há uma brutal desproporção econômica entre os litigantes, além de uma fragilidade formal do consumidor. No mundo da realidade, tem-se, de um lado, o consumidor, parte economicamente fraca. Do outro, encontra-se a instituição financeira, empresa detentora do poderio econômico, dispondo de filiais, com corpo de advogados, em todas as circunscrições do país. Caracterizada, assim, a hipossuficiência fática do consumidor. No mundo estritamente jurídico, é flagrante a tomada de posição do legislador no sentido de considerar o consumidor a parte vulnerável na relação de consumo (art 4º, I, CDC).
Como se vê, a localização física da demanda, neste particular, não se situa na esfera da disponibilidade das partes. A possibilidade de prorrogação da competência relativa é posta em favor do réu, que poderá aceitar, pela não argüição da exceção, o foro escolhido pelo autor. Obrigar o réu a deslocar-se para comarca diversa do seu domicílio, além de contrário a sua vontade, significa, em face do custo da defesa e do tempo, aliado a sua fragilidade econômica, empecilho ao exercício do seu direito de defesa. Com efeito, o devedor fiduciante terá o singelo prazo de 3 (três) dias para apresentar resposta.
Assim, exigir do devedor fiduciante o seu deslocamento para a argüição da incompetência constitui agressão direta a princípios de ordem pública: acesso à Justiça e devido processo legal. Se não impossibilita a defesa do consumidor, dificulta, à evidência, o contraditório em juízo (art 6º, I, CDC).
À luz de tais considerações, o caráter publicista do processo autoriza o juiz, a fim de garantir uma justa e equânime tutela jurisdicional, reconhecer, de ofício, a incompetência territorial. A infringência da regra de competência territorial (âmbito em que a incompetência, normalmente, é relativa) leva, na hipótese específica que se aventa, à incompetência absoluta. Alivia-se o princípio dispositivo para assegurar a boa administração da Justiça, matéria de interesse público.
10 - A proibição de transferência da propriedade do automóvel alienado fiduciariamente junto ao DETRAN visa garantir a eficácia do provimento final da ação de busca e apreensão.
JUSTIFICATIVA
A providência pleiteada no sentido de proibir a transferência da propriedade do automóvel junto ao DETRAN visa, em última instância, garantir a eficácia do provimento final da ação de busca e apreensão. Tem, pois, nítida natureza cautelar. A medida requerida, nada obstante se assemelhe à cautelar de seqüestro, cuida-se de providência inserida no poder geral de cautela do juiz.
De observar, ainda, que o § 7º do art 273 do Código de Processo Civil, introduzido na ordem jurídica processual pela lei 10.444/2002, ao permitir a concessão de tutela cautelar quando a parte pede a providência de segurança a título de antecipação da tutela, admite, de forma reflexa, que o provimento cautelar não prescinde da instauração de um procedimento autônomo.
O periculum in mora reside na possibilidade do devedor fiduciante alienar a terceiro o bem. A simples anotação do ônus da alienação junto ao DETRAN não é suficiente para impedir essa venda, porquanto, na prática, são inúmeros os casos em que esse registro é fraudado.
11 - Na purga da mora, nos contratos de alienação fiduciária sujeitos ao regime do Código de Defesa do Consumidor, não se incluem as despesas efetuadas com emolumentos.
SEM JUSTIFICATIVA
Atenciosamente,
Fábio Eugênio Oliveira Lima
Coordenador
