Pedido de vista suspende julgamento do STF sobre taxação de inativos e pensionistas 27/05/2004

Um pedido de vista do ministro Cezar Peluso adiou, hoje (26/05), o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 3105 e 3128) propostas contra a parte da reforma da Previdência que institui a contribuição de inativos e pensionistas (artigo 4º da Emenda 41/03). As ADIs foram ajuizadas pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp) e pela Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), respectivamente.



Até o momento, a relatora da matéria, ministra Ellen Gracie, e o ministro Carlos Ayres Britto votaram pela inconstitucionalidade da taxação. Abriu divergência o ministro Joaquim Barbosa, que votou pela improcedência das ADI´s. O ministro Cezar Peluso tem, pela Resolução 278/03, do STF, até 30 dias (não corridos) para apresentar seu voto-vista. Depois de dez dias, contados da data de recebimento dos autos no gabinete, o prazo é prorrogado automaticamente por mais dez dias, caso o ministro não devolva o processo para julgamento. Outros dez dias podem ser obtidos justificadamente.



Ao iniciar o julgamento das ADIs, a ministra Ellen Gracie resumiu o pedido das ações à problemática da Emenda Constitucional nº 41/03, especificamente no artigo 4º, que impôs a contribuição previdenciária aos atuais aposentados e pensionistas.



CLÁUSULAS PÉTREAS



Em seguida, foi dada a palavra à defesa das entidades que ajuizaram as ações. O advogado Aristides Junqueira Alvarenga, ex-procurador-geral da República, falou em defesa da Conamp. Ele disse que o que se discute é a possibilidade de contribuição previdenciária de inativos que já estavam na inatividade quando foi sancionada a Emenda Constitucional 41/03.



Junqueira sustentou que hoje se vive um quadro cultural em que “o direito adquirido está em jogo” e, em conseqüência, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito, que são, segundo ele, valores imateriais. “Embora, na modernidade, possam estar em declínio, e até em fase terminal, eu espero que o Supremo Tribunal Federal do meu país possa ressuscitar esses valores, em contraponto ao valor econômico, cada vez mais proclamado como valor quase absoluto”, finalizou Junqueira Alvarenga.



O próximo a se pronunciar foi o advogado da ANPR, Artur de Castilho Neto. Ele também alegou afronta a garantias individuais, entre as quais, o direito adquirido. Chegou a homenagear o ministro Carlos Ayres Britto e o jurista Valmir Pontes Filho citando trecho do trabalho “Direito adquirido contra as Emendas Constitucionais”, publicado na Revista de Direito Administrativo 220. O trabalho versa sobre a impossibilidade de Emenda Constitucional ferir direito adquirido.



AMICUS CURIAE



Dois advogados falaram pelos diversos amici curiae admitidos em decorrência do que foi decidido pelo Plenário do STF nas ADIs 2777 e 2765, em novembro de 2003. A figura do amicus curie é permitida pela Lei 9.866/99 e está regulamentada pela Emenda Regimental do STF nº 15 (artigo 131º do parágrafo 3º do Regimento Interno do STF). “Nessa demanda nós temos uma série de amicus curie inscritos e, comunicou-me a relatora que teria havido um acordo entre os amicus curie de que haverá sustentações de dois”, disse o presidente interino do Supremo, ministro Nelson Jobim.



O primeiro a falar foi Paulo Meneses, representando a Federação Nacional dos Auditores Fiscais da Previdência Social (Fenafisp); o Sindicato dos Policiais Civis de Londrina e Região (Sindipol); a Associação Nacional dos Advogados da União e dos Advogados das Entidades Federais (Anajur); o Sindicato Nacional dos Docentes das Instituições de Ensino Superior (Andes); e a Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Previdência Social (Anfip). Ele sustentou que não há causa suficiente para a instituição da contribuição.



“No regime de repartição simples, por excelência, nós temos um pacto entre gerações. E é a geração em atividade que se encarrega de custear os benefícios da geração que está em inatividade. Como seria possível, sem fraturar de maneira séria o princípio da repartição simples, impor uma contribuição àqueles que já estão no gozo do benefício?”, perguntou Menses.

Depois, José Luis Vagner falou pela Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores do Judiciário Federal e do Ministério Público da União (Fenajufe); pelo Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal (Unafisco Sindical); e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União no Distrito Federal (Sindijus/DF).



Alegou que a cobrança é um tributo desvinculado que se assemelha a um imposto de renda “simulado”. “Se de um lado há o problema econômico do Estado, de outro lado, há o problema econômico dos servidores. A decisão de Vossas Excelências é uma decisão econômica sob dois pontos de vista: sob o ponto de vista das finanças do Estado e do ponto de vista da manutenção dessas famílias que serão afetadas pela decisão que será aqui proferida”, afirmou.



PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE



O Advogado-Geral da União, Álvaro Ribeiro da Costa, sustentou da tribuna que a cobrança dos inativos é uma questão de justiça. “Justiça de quem deve, de quem paga, do que paga e para que paga”. Além disso, salientou, é uma questão de observar o princípio da solidariedade e o da superação das desigualdades sociais.



O advogado-geral disse também que nenhum dos advogados que defendeu a inconstitucionalidade da cobrança dos inativos “colocou a única pergunta que é a base e a premissa de todas as argumentações: direito adquirido, mas direito adquirido a quê?”, questionou. Segundo Álvaro Ribeiro da Costa, “se ninguém apontou que direito adquirido seria esse, como se há de considerar pertinente a invocação de cláusula pétrea relativa a direito adquirido? Sem um não há o outro”.



O representante do Executivo argumentou ainda que “a obra do juiz não é obra de nefelibata (de quem vive nas nuvens); é obra concreta, não ignora a realidade histórica, econômica e social do momento e muito menos dos momentos futuros”, defendeu. Argumentou, ainda, que a causa suficiente para a constitucionalidade da cobrança dos inativos é a sustentabilidade do próprio regime. “Se considera que a fonte de recursos do sistema é a fonte pública e dos contribuintes. Nós verificamos que entre os dois contribuintes - o ativo e o inativo - os dois são ou serão beneficiários do sistema. Aqueles bilhões ou centavos que forem retirados da obrigação do inativo serão acrescidos a alguém”, acentuou.



DIREITO ADQUIRIDO



O procurador-geral da República, Claudio Fonteles, defendeu em parecer a inconstitucionalidade do artigo 4º da Emenda. Segundo ele, o legislador não poderia ter editado dispositivo como o ora impugnado, que veicula norma agressiva ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. "É pacífica a doutrina hoje de que emenda à Constituição não pode ofender o direito adquirido", disse o procurador.



Fonteles afirmou, ainda, que a criação de nova contribuição deve ser seguida de novo benefício que a justifique, sob pena de haver imposto cujo fato gerador seriam os proventos de aposentadoria. Ele explicou que, no regime de previdência de caráter contributivo, deve haver necessariamente correlação entre custo e benefício, sob pena de ser violado o princípio da solidariedade.

VOTO DA RELATORA



Ellen Gracie iniciou seu voto ponderando sobre o poder constituinte originário e o poder constituinte derivado ou reformador. A ministra ponderou sobre a existência de um núcleo imodificável da Constituição Federal de 1988, previsto em seu artigo 60, parágrafo 4º, as denominadas cláusulas pétreas.



A relatora avaliou que essas cláusulas configuram categorias normativas subordinantes, ou seja, encontram-se pré-excluídas pela Assembléia Nacional Constituinte (poder constituinte originário) do poder reformador do Congresso Nacional, sendo insusceptíveis de mudanças pela via da reforma. Se houver modificações nessas garantias constitucionais, as emendas encontram-se eivadas de inconstitucionalidade, sustentou ela.



O artigo 60, da CF/88, estabelece como a Constituição pode ser emendada, e seu parágrafo 4º veda a apreciação de proposta de Emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais.



De acordo com a relatora, desde 1938 os funcionários civis se tornaram contribuintes obrigatórios de Previdência própria, sendo a eles assegurada a aposentadoria, e fixada a contribuição previdenciária entre 4 e 7% incidindo sobre o total de seus vencimentos. “Pondero que é errônea a afirmativa de que os servidores públicos federais nunca contribuíram, ou pouco contribuíram para o sistema previdenciário própri0o. Na verdade, eles concorreram para a formação de seus fundos de aposentadoria, conforme alíquotas estabelecidas pelo legislador e incidentes sobre o valor total de seus vencimentos, como se vê desde aquela longínqua data”, afirmou Ellen Gracie.



A ministra passou a examinar o teor do artigo 4º, da EC nº 41/03, e a sua repercussão sobre os direitos propriamente previdenciários, adquiridos ou já exercidos. Ellen Gracie ponderou se a contribuição previdenciária aos aposentados e pensionistas fere os institutos do direito adquirido e do ato jurídico perfeito ou se corresponde à inadequada imposição tributária.



A ministra discorreu sobre a contribuição como imposição tributária. Segundo Ellen Gracie, quando se trata de contribuição de natureza tributária, ela deve ser analisada dentro dos princípios constitucionais próprios. Argumentou que o objetivo da contribuição imposta pela EC nº 41/03 tem a finalidade de alcançar o saneamento das finanças da Previdência Social. Para ela, os aposentados foram reinstalados na condição de contribuintes do sistema e os pensionistas, que nunca estiveram na condição de contribuintes, passaram a sê-lo.



Ellen Gracie ressaltou, também, a existência de uma mistura de sistemas diversos. De um lado, o sistema estatutário, a submeter os servidores públicos ao longo de sua vida profissional. De outro, o sistema previdenciário, para o qual os servidores contribuem quando em atividade, e ao qual são agregados quando ingressam em inatividade, passando a perceber proventos.



No regime previdenciário, o servidor público ativo será contribuinte do sistema e será beneficiário quando se tornar inativo, após cumprir todas as condições de tempo de serviço previstas em lei ou se acaso for considerado inválido. Após haverem sido contribuintes pontuais, onde a sonegação corresponde a zero, o servidor se torna titular de direito a perceber benefício de prestação continuada, de acordo com o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis (Lei nº 8112/90).



O texto da norma impugnada dispõe que o fato gerador da contribuição é, senão a percepção desse benefício, provento ou pensão. A ministra ressaltou que ambos benefícios já são tributados pelo imposto de renda (IR). “Sem sombra de dúvida a contribuição para o sistema previdenciário é modalidade de tributo, assim afirma a melhor doutrina”, ponderou.



A ministra entende que a contribuição previdenciária é tributo vinculado a determinado tipo de prestação, que se destina a alimentar o fundo previdenciário vinculado a satisfazer as prestações previdenciárias, ou seja, os recursos dela destinados devem ser aplicados aos benefícios, como direito subjetivo do trabalhador. O servidor contribui para perceber, ao ingressar na inatividade, aposentadoria, ou seja, um acerto de contas.



“A Emenda nº 41, em seu artigo 4º, portanto, segundo entendo, quebra o sinalagma da relação jurídica previdenciária, forçando aposentados e pensionistas a efetuarem verdadeira doação de parte de seus proventos em nome do princípio da solidariedade”, fundamentou a ministra.

Ellen concluiu seu voto considerando que a nova contribuição acrescentaria novo ônus aos proventos e pensões, tendo por fato gerador, imposto sobre a renda, os mesmos proventos e pensões. Segundo ela, a Emenda encontra-se eivada de inconstitucionalidade, pois permite a bitributação.

Por corresponder à necessária contrapartida, ferido está também o artigo 195, parágrafo 5º, da CF, que impõe a manutenção do equilíbrio atuarial e, finalmente, porque discrimina indevidamente contribuintes em condições idênticas, agredindo a garantia da isonomia prevista no artigo 150, inciso II da Constituição Federal. Tais garantias individuais se encontram a salvo da atividade reformadora (artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV). “E por isso os dispositivos veiculados pela norma ora questionada não podem prevalecer”, concluiu a relatora.



DIVERGÊNCIA



O ministro Joaquim Barbosa abriu divergência e votou pela improcedência das Ações. Ao abordar a questão do direito adquirido, ele falou sobre a teoria das cláusulas pétreas da Constituição. Apesar de vê-las como de extrema utilidade à preservação de valores constitucionais, afirmou discordar da amplitude a elas atribuída. "Vejo a teoria das cláusulas pétreas como uma construção intelectual conservadora, antidemocrática, irrazoável, com a propensão oportunista e utilitarista, a fazer a abstração de vários outros valores igualmente protegidos pelo nosso sistema constitucional".



Segundo Barbosa, "a ser acolhida em caráter absoluto, como proposto na Ação - sem qualquer possibilidade de limitação ou ponderação com outros valores igualmente importantes, tais como os que proclamam o caráter social do nosso pacto político - a teoria terá como conseqüência a perpetuação da nossa desigualdade". Para ele, em Estado democrático e social, não é possível admitir alguém que possa ter o direito de não pagar tributos. O princípio da solidariedade, explicou o ministro, quando confrontado com o suposto direito adquirido de não pagar contribuição previdenciária, necessariamente deve prevalecer. "A solidariedade deve primar sobre o egoísmo", afirmou.



O ministro esclareceu que o artigo 5º, inciso 36, da Constituição, protege os direitos adquiridos contra iniciativas do legislador infra-constitucional e não do constituinte derivado. Em sua análise, a Emenda 41/03 não suprimiu direitos, mas limitou-se a promover pequenas correções, com vistas à manutenção da viabilidade de um sistema que, a perpetuar-se na configuração que vinha tendo, estaria comprometendo o bem-estar das futuras gerações de agentes estatais.



INCONSTITUCIONALIDADE



Ao votar, o ministro Carlos Ayres Britto seguiu a relatora, ministra Ellen Gracie. O ministro fez uma análise histórica da questão previdenciária no país e disse que a questão do equilíbrio financeiro da Previdência não diz respeito ao servidor, mas ao gerente. “Compete ao gerente administrar a arrecadação de recursos para fazê-los render o suficiente para a auto-sustentação financeira do sistema”, disse.



Segundo Britto, “quando se fala em déficit, não é questão de Previdência, mas de providência. Providência gerencial do Poder Público, pouco importando para o servidor se a gestão desses recursos se dará pelo próprio Estado ou por interposta pessoa privada, naturalmente habilitada em processo público de licitação”.



O ministro afirmou que os proventos de aposentadorias e pensões se constituem em direito subjetivo do servidor público desde que preenchidos os requisitos constitucionais. Ou seja, acentuou: a partir do momento em que o servidor público passa a preencher as condições de gozo do benefício já não poderá, por efeito de nenhum ato da ordem legislativa, ser compelido a contribuir para o sistema previdenciário, nem por determinação legal nem por imposição de Emenda Constitucional.



Britto explicou que, se um determinado funcionário alcança o tempo mínimo de 35 anos de contribuição previdenciária, ele ganha o direito à aposentadoria com proventos integrais e esse direito, por fluir direta e exclusivamente de uma norma geral, se categoriza como adquirido.



Contudo, salientou, se o funcionário formaliza o seu pedido de aposentadoria e a Administração Pública expede o respectivo ato com aprovação do Tribunal de Contas, o direito subjetivo, que era do tipo adquirido, passa a se chamar ato jurídico perfeito. E se alguém impugna em juízo a validade de tal aposentadoria, vindo o Judiciário a definitivamente confirmar, não a impugnação, mas o ato executivo da aposentadoria, o direito subjetivo, que já teve sua fase de direito adquirido e seu estágio de ato jurídico perfeito, muda outra vez de nome e passa a se chamar coisa julgada.



As três hipóteses, disse Britto, estão acobertadas pelo manto da petrealidade (artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, da Constituição Federal), “pois direito individual esculpido no inciso XXXVI, do artigo 5º, a Lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.



HISTÓRICO



Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3105, ajuizada pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp), a entidade alega que a cobrança previdenciária dos servidores inativos e pensionistas fere o direito adquirido dos servidores. Afirma, ainda, que esse direito foi garantido na reforma de 1998, que instituiu o caráter contributivo no regime previdenciário.



A Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR) também questiona, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3128, o artigo 4º da Emenda Constitucional 41/02. Segundo a associação, a contribuição dos servidores inativos e pensionistas desrespeita os direitos adquiridos e o ato jurídico perfeito, estabelecidos pelo artigo 5º da Constituição Federal.



Na avaliação da ANPR, “os servidores aposentados ou aqueles que reuniam os requisitos necessários à inativação antes da promulgação da Emenda que instituiu a reforma da Previdência estavam submetidos a regime não contributivo ou solidário (antes da EC nº 20/98) ou a regime tão somente contributivo (após a vigência da EC nº 20/98). Em decorrência de tais circunstâncias, tinham incorporado a seu patrimônio o direito de não contribuírem para a Previdência Social”.