Enunciado 38-FVC-IMN: corte de energia elétrica - incabível mandado de segurança 04/02/2013
Enunciado 38-FVC-IMN: "A suspensão do fornecimento de energia, em razão do inadimplemento do usuário, é ato de mera gestão negocial, não podendo ser combatido pela via do mandado de segurança".
Justificativa:
Outra questão tem aparecido nesses embates entre consumidores e concessionárias de energia elétrica, esta de ordem processual. É que os usuários têm vindo a juízo, buscando o impedimento ao corte, pela via do mandado de segurança. A concepção é a de que o dirigente da empresa concessionária desses serviços está enquadrado no conceito de autoridade pública, para fins de impetração da segurança.
Nesse ponto, em particular, algumas considerações são necessárias. Como se sabe, as concessionárias de serviço público podem ser de direito público ou de direito privado (art. 2o. da Lei 8.987/95). Adquirem o direito à prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica quando vencem licitação aberta pela Administração para o fim de outorga desse serviço. O vencedor da licitação celebra com o Poder público um contrato de concessão de serviço público. Esse contrato de concessão tem a natureza de contrato tipicamente administrativo, regido, portanto, pelas normas do Direito Público. Mas, paralelamente a ele, o concessionário estabelece, por força da execução dos serviços concedidos, outros contratos com os usuários finais dos serviços (consumidores), estes de natureza privada. Assim, o serviço prestado em forma de concessão pública dá lugar a duas relações contratuais distintas: de um lado, a que envolve o próprio contrato de concessão, em que são partes o Poder concedente e a concessionária, relação esta submetida ao regime de direito público, e, de outro, o liame contratual que se estabelece entre o usuário e a concessionária, sujeito ao direito privado.
A própria Lei das Concessões (Lei 8.987/95) deixa entrever que, à exceção da relação direta entre o Poder concedente e o concessionário (contrato administrativo), todas as demais relações contratuais que este termine envolvido por conta da execução do contrato de concessão são regidas pelo direito privado. Com efeito, prescreve o parágrafo único do seu artigo 31:
"As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente".
O contrato de fornecimento de energia elétrica, já que se estabelece entre o concessionário e outro particular (usuário final), é essencialmente privado, apenas com os condicionamentos decorrentes do poder regulamentar que Administração exerce sobre a atividade transferida.
Em sendo privada a relação contratual entre o concessionário e o usuário, é admissível por este último o manuseio do remédio constitucional do mandado de segurança, para dirimir controvérsia entre eles acerca da prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica? Contra a prática de atos do concessionário (ou seu representante), o consumidor pode se valer de instrumento próprio para invalidar atos de autoridade pública? Especificamente contra o corte de energia elétrica, pode o consumidor impetrar segurança visando à invalidação do ato?
A resposta a essas perguntas passa necessariamente pelo exame da legitimatio ad causam do dirigente de empresa concessionária do serviço de energia elétrica para o mandado de segurança.
Em princípio, como delegatário do serviço público, os atos do concessionário são passíveis de mandado de segurança, a teor da Súmula 510 do STF, verbis:
"Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial" (grifo nosso).
Essa súmula (9) foi editada em torno da interpretação o parágrafo 1o. do art. 1o. da Lei 1.533, de 31.12.51 (Lei do Mandado de Segurança), que já indicava a legitimidade passiva do delegatário do serviço público, ao dizer que "consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público, somente no que entender com essas funções".
Sabendo-se que a concessão é espécie da delegação de serviços públicos, o concessionário se apresenta, para efeitos do mandado de segurança, como autoridade pública. Mas é imperioso ressaltar que nem todos os atos que pratica são compreendidos na delegação pública (ao menos para fins do mandado de segurança). No desempenho de suas atividades, o concessionário pratica atos outros, não propriamente relacionados com a delegação. É da análise da natureza do ato que se pode aferir se o concessionário está investido (ou não) na qualidade de autoridade pública por delegação.
A jurisprudência antiga já exigia essa diferenciação entre os atos do delegado do serviço público, de maneira a firmar sua (i)legitimidade para a ação de segurança, como indica o aresto abaixo ementado:
"Não cabe mandado de segurança contra ato de dirigente de empresa pública, que tem personalidade de direito privado, salvo quando praticado no exercício de função delegada do poder público" (RTFR 126/361).
É preciso distinguir os atos do delegado (concessionário) que importem em atos de polícia daqueles que constituem meramente atos de gestão. Aquelas práticas que correspondam a uma ação administrativa de efetuar condicionamentos (legalmente previstos) à propriedade das pessoas (os consumidores finais dos serviços delegados), tais como atos de fiscalização (como inspeções, vistorias e exames) e atos repressivos (aplicação de multas, embargos, interdição de atividade, apreensões), decorrem do poder de polícia público. Exclusivamente esses atos devem ser entendidos, para fins de mandado de segurança, como incluídos nas atividades delegadas do concessionário de energia elétrica (do serviço de distribuição), de forma a dar interpretação correta à parte final do parágrafo 1o. do art. 1o. da Lei 1.533/51, que ressalva a utilização do mandamus "somente no que entender com essas funções [delegadas]". Todos os demais atos do concessionário que não sejam atos jurídicos expressivos de poder público devem ser atacados pelas vias procedimentais comuns (a exemplo das medidas cautelares e outros tipos de ações). Assim, cobranças de débito (aos consumidores) e todos os atos que o concessionário esteja legitimado a fazer, não porque imbuído do poder de polícia, mas por decorrência de direitos originados de contratos celebrados com terceiros, estranhos à relação contratual de concessão (do serviço público), configuram apenas atos de gestão da sua atividade, não passíveis de impugnação pela via mandamental.
A suspensão do fornecimento de energia, em razão do inadimplemento do usuário, é ato de mera gestão negocial, não podendo ser combatido pela via mandamental. O direito do concessionário ao corte (suspensão do serviço), nessa hipótese, não decorre do poder de polícia que lhe é transferido pelo Estado, mas tem origem no contrato (privado) que assina com o particular (consumidor), por força da exceptio non adimpleti contractus, que autoriza a qualquer contratante deixar de adimplir sua obrigação quando o outro deixa de cumprir com a sua própria prestação. Nesse sentido, qualquer pretensão de impedimento ao corte deve ser veiculada por meio de procedimentos cautelares ou por via de pedido de tutela antecipada de obrigação de (não) fazer, ou qualquer outro expediente processual que se mostre hábil a solucionar os interesses particulares em conflito; nunca pela via estreita e especial da ação de mandado de segurança.
