Enunciado 41-FVC-IMN: faturizador tem ação de cobrança contra o faturizado, nos casos de vícios de ilegalidade 04/02/2013

Enunciado 41-FVC-IMN: "Restrita a responsabilidade do faturizado a hipótese de vício de legalidade, legitimidade ou veracidade dos títulos negociados, o factor ou faturizador deve perseguir o seu crédito valendo-se de processo de conhecimento" (maioria).

Justificativa única (para os enunciados 39 a 41):

A aquisição de crédito pela empresa de factoring insere-se em um contexto contratual complexo, que abrange tanto a prestação de serviços de gerenciamento financeiro como a cessão onerosa de créditos. No contrato de fomento mercantil a aquisição do crédito é precedida por exame de solvabilidade do devedor. Em outras palavras, o faturizador, ao selecionar os créditos cuja titularidade deseja adquirir do faturizado, assume riscos inerentes à atividade que exerce. Como conseqüência, o faturizador, em relação ao endossatário eventual, dispõe de meios muito mais eficazes para a proteção do seu direito creditício, já que atua profissionalmente. Por isso, não é sustentável a equiparação desta transferência de crédito ao simples endosso cambiário ou mesmo ao contrato de crédito regulado no Código Civil.
Nas operações de factoring, o faturizado transfere, mediante remuneração previamente ajustada, seu crédito ao faturizador sem garantia contra eventual inadimplemento. A empresa de factoring assume o risco da solvência ou não do devedor. O que caracteriza a operação de factoring, distinguindo-a do desconto bancário, é a transferência do crédito sem ter o faturizador ação regressiva contra o faturizado. Neste sentido, ensina FRAN MARTINS ser da essência da faturização que o faturizador assuma os riscos pela não recuperação do crédito que lhe foi cedido. O deságio enfrentado pelo faturizado destina-se, entre outras finalidades, a compensar a assunção dos riscos pela empresa de factoring. Nesta mesma linha, o Professor Fran Martins volta a ensinar: "O factoring convencional - pagamento quando as contas são transferidas - é o praticado nos dias atuais e pode ser considerado uma venda a vista em que o vendedor, no caso, o cedente, recebe a respectiva importância ficando daí por diante o recebimento sob a responsabilidade da empresa de factoring"

Por isso, o faturizador não tem direito de ação contra o faturizado pelo simples inadimplemento dos títulos de crédito que lhe foram cedidos. Deve, na qualidade de cessionário, cobrá-los em nome próprio diretamente aos sacados. Entendimento em sentido contrário implicaria a descaracterização do contrato de factoring, aproximando-o do desconto bancário, atividade privativa das instituições financeiras. Significativo anotar que às empresas de factoring é vedada a pratica de operação privativa das instituições financeiras ou bancárias.
Em conclusão, segundo a moldura do nosso ordenamento jurídico, o contrato atípico de faturização é pro soluto. Dessa forma, à míngua de lei específica, não se pode, valendo-se da regulamentação do contrato de cessão de crédito previsto no Código Civil, precisamente o art. 296 do CC, estipular cláusula onde a empresa-cliente se responsabilize pela solvência do devedor. Assim, não tem eficácia cláusula definindo a cessão sob a modalidade pro solvendo. A responsabilidade do faturizado exsurge somente se houver vício de legalidade, legitimidade ou veracidade dos títulos negociados. Para a caracterização dessa excepcionalidade são necessárias ação própria e cognição exauriente.

Neste sentido, obtempera Arnaldo Rizzardo, na sua obra Factoring, Editora Revista dos Tribunais, p. 82, verbis:

"Uma vez admitido o direito de regresso, não encontra qualquer justificativa a remuneração ao faturizador. E a remuneração envolve precisamente o quantum correspondente ao risco que assume o factor pelas vicissitudes do crédito, inserindo-se nele a possibilidade de insolvência do devedor. Assim, o crédito é comprado pelo factor, que paga um preço abatido o correspondente ao risco. Assim, não possui valor no contrato, cláusulas como as seguintes:
- 'O cedente é responsável solidário com o devedor pelo pagamento do principal e acessórios dos títulos cedidos.'

- 'O cedente é responsável perante o cessionário em caso de falência ou concordata do devedor, sacado, na forma do art. 1.075 do Código Civil, respondendo pelo principal, quanto aos juros, correção monetária, honorários de advogado e demais despesas de cobrança.'
Resta, pois, ao factor, unicamente buscar o crédito junto ao devedor, habilitando-se na falência ou insolvência, ou concordata. É o que permite o art. 5º do Projeto de lei 230: 'No caos de insolvência, concordata ou falência dos devedores, a cessionária (sociedade de fomento mercantil) habilitar-se-á no processo'."

Assim, inexiste causa legítima para a validade do aval ou qualquer outra garantia. É que não há crédito da empresa de factoring em relação à empresa faturizada. Como dito, a empresa de factoring assume o risco da solvência ou não do devedor.

De se valer mais uma vez da lição de Arnaldo Rizzardo, na obra "Factoring", Editora Revista dos Tribunais, 3ª edição, 2004, pág. 130/131:

"Diante da colocação jurídica deste tipo de negócio, não há qualquer natureza financeira, distinguindo-se totalmente da concessão de crédito.(...). "Nada tem a reclamar o factor se não recebe o crédito adquirido, desde que existente quando da sua transferência. Pela formação do factoring, por sua natureza e história, não podendo se voltar o faturizador contra o vendedor do crédito, se não há vício em sua origem ou formação, garantia nenhuma pode aquele tomar deste. Não é válida a fiança, e muito menos se admite o aval no endosso. Inteiramente sem efeito garantias reais, como a hipoteca ou o penhor. "Nem é válida a cláusula de garantia dada pelo próprio faturizado (...)

"(...)
"Compreende-se, daí, a total ilegalidade dos contratos de transferência de títulos com garantias, ante o eventual inadimplemento do comprador, cliente do faturizado.
"Há um aspecto, porém, que admite exceção. Como já ressaltado várias vezes, é reconhecido o direito de regresso se o título ou o crédito apresentar vício ou nulidade em sua causa ou origem.
"(...)