Enunciado 63-FVC-IMP: Cabe mandado de segurança contra ato de dirigente de sociedade de economia mista relacionado a procedimento licitatório 05/08/2015
Enunciado 63-FVC-IMP: "Cabe mandado de segurança contra ato de dirigente de sociedade de economia mista relacionado a procedimento licitatório"
Justificativa: Em geral, as sociedades de economia mista não gozam de foro privilegiado perante as varas da fazenda pública, isso porque se "sujeitam ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários" (art. 173, par. 1o., II, da CF, incluído pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998). Mas o estatuto jurídico da sociedade da economia mista não descarta que, em determinados assuntos, ela se sujeite ao regime público, como ocorre em relação à licitação para contratação de obras, serviços, compras e alienações, situações em que o dirigente de tal entidade se submete aos princípios da administração pública (art. 173, par. 1o., III, da CF, incluído pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998). Já que se submetem em parte ao regime público, o que fica evidenciado na obrigatoriedade de licitações para contratação de obras, serviços, compras e alienações, as sociedades de economia mista (por meio de seus dirigentes) podem praticar atos jurídicos expressivos de poder público, passíveis de serem impugnados pela via mandamental. A sociedade de economia mista, tal qual a empresa pública, tem personalidade jurídica de direito privado, mas se submete ao regime jurídico de direito público, em matéria de licitação. Assim, seu dirigente nesse particular se encontra investido de função pública, para fins de controle dos seus atos pela via do mandado de segurança. Em assuntos envolvendo licitação de obras e serviços, os atos dos dirigentes de sociedades de economia mista não podem ser encarados como atos de mera gestão de interesses privados. Jungido aos princípios que regem a Administração Pública, o dirigente exterioriza atos de autoridade, sanáveis pela via mandamental. Se o ato é funcionalmente administrativo, o dirigente da sociedade de economia mista é considerado autoridade pública por equiparação, para fins de mandado de segurança. Reconhecendo o cabimento do mandado de segurança para remediar atos praticados em procedimentos licitatórios, temos, no âmbito do STJ, um caso julgado em maio de 1996, considerado verdadeiro leading case, por ter influenciado a formação da jurisprudência a partir dele, sob a relatoria do Ministro Demócrito Reinaldo, assim ementado: "PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO PRATICADO POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. CONCEITO DE AUTORIDADE - ART. 1O. DA LEI N. 1.533/51. O conceito de autoridade para justificar a impetração do "mandamus" é o mais amplo possível e, por isso mesmo, a lei ajuntou-lhe (ao mesmo conceito) o expletivo: "seja de que natureza for". Os princípios constitucionais a que está sujeita a administração direta e indireta (incluídas as sociedades de economia mista) impõem a submissão da contratação de obras e serviços públicos ao procedimento da licitação, instituto juridicizado como de direito público. Os atos das entidades da administração (direta ou indireta) constituem atividade de direito público, atos de autoridade sujeitos ao desafio pela via da ação de segurança. "In casu", a companhia estadual de energia elétrica - CEEE - na medida em que assumiu o encargo de realizar a licitação pública para efeito de selecionar pessoas ou entidades para a realização de obras e serviços do maior interesse da sociedade praticou atos administrativos, atos de autoridade, já que regidos por normas de direito público e que não poderão permanecer forros à impugnação através do mandado de segurança" (1a. Turma do STJ, Resp n. 84.082-RS, j. 23.05.96, DJU 23.05.96) . Nesse julgado acima transcrito, a Corte Superior foi instada a se manifestar sobre o cabimento (ou não) do mandado de segurança para impugnar ato da diretoria coletiva de uma companhia de energia elétrica, que julgou a fase de concorrência pública, no processo licitatório por ela aberto, para construção de uma usina hidráulica. A discussão era se tal decisão constituía ato administrativo, emanado de autoridade pública, ou mero ato de gestão, regido por regras do direito privado, e por isso mesmo impossível de impugnação pela via da segurança. O Ministro Demócrito Reinaldo, com a prudência que sempre caracterizou sua atuação judicante, destacou que os atos praticados pela Administração indireta, nos procedimentos licitatórios, são atos administrativos e, portanto, atos de autoridade vinculados ao direito público. Recorrendo ao art. 37, XXI, da CF, que exige a submissão, mesmo da Administração indireta ou fundacional, ao processo de licitação pública na contratação de obras e serviços, concluiu que "é instituto juridicizado [o processo de licitação] como de direito público. Os atos das entidades da Administração, neste campo, são atos de direito público, atos essencialmente administrativos, atos de autoridade". No seu voto, o Ministro Demócrito Reinaldo não só não estendeu o uso do mandado de segurança além do campo dos atos administrativos em procedimentos licitatórios, como teve a preocupação de destacar o relevante interesse público envolvido no caso, já que o ato da sociedade de economia mista importava na "construção de obras do maior interesse da sociedade, dado o vulto dos dinheiros públicos nelas empregados e o bem estar que ensejam à coletividade" e, portanto, não se poderia deixar esses atos "imunes à fiscalização da própria sociedade, pela via daqueles remédios judiciais" . No mesmo sentido do acórdão acima estudado, ainda podemos citar: "RECURSO ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - CABIMENTO - LICITAÇÃO PÚBLICA - ART. 37, XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - LEI N. 8.666/90 - PRECEDENTES. As empresas de economia mista sujeitam-se a processo de licitação pública para aquisição de bens e contratação de obras e serviços de terceiros (art. 37, XXI, da Constituição Federal). Dessarte, os atos administrativos que envolvem a promoção de licitação pública por empresa de economia mista são atos de autoridade, submetidos ao regime de Direito Público (Lei n. 8.666/93). (...)" (STJ-2a. Turma, Resp 533613-RS, rel. Min. Franciulli Netto, j. 04.09.03, DJ 03.11.03). A conclusão que se retira desses julgados é que, sendo o procedimento de licitação regido por normas de direito público, os atos praticados para sua realização são desafiados por meio de mandado de segurança. Todo e qualquer ato regido pelo direito público se equipara a ato administrativo, ainda que praticado pela Administração indireta. Em relação ao procedimento de licitação, ainda com mais razão, se justifica o reconhecimento da equiparação à autoridade pública do dirigente de sociedade de economia mista que os pratica. "Os atos das entidades da Administração, neste campo, são atos de direito público, atos essencialmente administrativos, atos de autoridade" (para citar novamente o Min. Demócrito Reinaldo). O conceito de autoridade pública para fins do mandado de segurança, conforme se convencionou na jurisprudência e doutrina, é bastante amplo, entendendo-se como tal quem quer que pratique um ato funcionalmente administrativo. Daí que o dirigente de sociedade de economia mista é sujeito passivo do mandado de segurança, em relação aos atos da licitação. Atentaria contra a própria inteligência dos arts. 37, XXI, e 173, par. 1o., III, da CF, deixar esse tipo de ato imune à impugnação através de mandado de segurança. Trata-se de ato do tipo que envolve evidenciado interesse público na sua fiscalização, o que justifica a disponibilização do remédio constitucional do mandado de segurança ao interessado em mulificá-lo. Não é demais lembrar que a ação de mandado de segurança exige intervenção do Ministério Público (art. 10 da Lei 1.533/51), providência prevista na lei com o fito de reforçar o controle da legalidade dos atos funcionalmente administrativos. A participação do Ministério Público nas ações de segurança reforça o sistema do controle de legalidade dos atos da Administração Pública. Não seria correto, portanto, deixar-se os atos que conformam o procedimento da licitação, ainda que praticados no âmbito da Administração indireta, como insuscetíveis de impugnação via mandado de segurança, e apenas atacáveis pelas vias procedimentais comuns. É de se entender que o dirigente de sociedade de economia mista, na realização de procedimentos de licitação, se encontra investido em função pública, havendo interesse público na fiscalização desses atos, impugnáveis pela via da segurança por assumirem a natureza de atos de autoridade pública. A regra, portanto, deve ser essa: atos de presidente de sociedade de economia mista tendentes à realização de procedimento de licitação equivalem a atos de autoridade pública, para fins de mandado de segurança, haja vista que se consubstanciam em atos administrativos sujeitos às normas de direito público.
